CE-11001-03-15-000-2021-00190-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES PREVIAS AL FALLO DE TUTELA / DEBER DE VINCULACIÓN A UNA ENTIDAD COMO ACCIONADA – No se demostró por el accionante la necesidad de su vinculación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO La Sala encuentra que la presente acción se dirige contra el trámite de otra acción de tutela. Esta situación en principio resultaría improcedente; sin embargo, cuando el asunto que se debate consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a terceros que serían afectados por la demanda de tutela. (…) En concepto de la Sala, la autoridad accionante no logró demostrar que la vinculación de Colpensiones en la acción de tutela resultara necesaria y determinante. En efecto, el ministerio echa de menos que en las instancias no haya habido pronunciamiento alguno sobre su petición de vincular al fondo de pensiones, la cual resultaba indispensable porque era la entidad competente para decidir si debía otorgarse o no la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. (…) De acuerdo con lo expuesto, para la Sala el Ministerio de Tecnologías de la Información no demostró las razones por las cuales Colpensiones debía asumir la indemnización sustitutiva impuesta a la cartera ministerial. (…) Llama la atención de la Sala que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones eche de menos la comparecencia en el proceso de Colpensiones, por ser supuestamente responsable del pago de la acreencia

debida, y simultáneamente afirme que la UGPP y el FOPEP son los llamados a cancelar la misma prestación de conformidad con el Decreto 823 de 2014. Para la Sala esto evidencia la intención de la accionante de discutir nuevamente el fondo del asunto por la interpretación del mencionado decreto, y no porque se haya dado una orden a quien no correspondía. El ministerio también alega que se está ante un perjuicio irremediable porque no cuenta con la partida presupuestal para asumir la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, ello por sí solo no constituye un perjuicio. Además, no se evidencia una carga argumentativa encaminada a demostrar la afectación inminente de algún derecho, la gravedad ni la necesidad de adelantar medidas urgentes para contenerlo o superarlo.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Ramiro Pazos Guerrero, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00190-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 14 de enero de 2021 el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso vulnerado, en su concepto, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que profirió sentencia de tutela de segunda instancia el 16 de diciembre de 2020, sin integrar en debida forma el litisconsorcio necesario. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<Primera: AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, toda vez que, al existir FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO, se están generando obligaciones que no tienen fundamento legal e imposibilitan su cumplimiento por inexistencia de rubros presupuestales.

Segunda: DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado por indebida integración del contradictorio en la acción de tutela identificada bajo el No. 11001-33-36-033-202000244-00 y en consecuencia DEJAR SIN EFECTO las decisiones adoptadas

mediante el fallo de tutela proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C dentro de la acción No. 2020-00244-01. Tercera. ORDENAR la citación personal al proceso como litisconsorcio necesario, además de las ya vinculadas, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al encontrar demostrado que, en vida, el señor Juan Clímaco Arbeláez Perdomo (q.e.p.d.) se encontraba afiliado a esa administradora y al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Fopep).>>

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 2 3.1.- La señora María Clemencia Escallón de Arbeláez interpuso acción de tutela contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con la finalidad de que le fuera reconocida y pagada la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por ser beneficiaria y cónyuge supérstite del señor Juan Clímaco Arbeláez Perdomo (q.e.p.d.) 3.2.- En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no se había cumplido con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la señora Escallón de Arbeláez contaba con otros medios judiciales de defensa.

3.3.- La decisión del juzgado fue apelada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C resolvió revocarla porque encontró que estaban dados los presupuestos que permitían dar por superado el requisito de subsidiariedad, toda vez que la señora Escallón de Arbeláez tenía 92 años y padecía diferentes enfermedades lo que la hacía un sujeto especial de protección. A su vez, el tribunal ordenó al Ministerio de Tecnologías a que expidiera <<un acto administrativo en el que reconozca y pague a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con el tiempo de servicios que se encuentre debidamente acreditado, prestado en INRAVISIÓN por el señor Juan Clímaco Arbeláez Perdomo (q.e.p.d.), quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No. 154.152, respecto del cual no se hubiere hecho restitución alguna. Dicha prestación se debe liquidar de acuerdo con las reglas contenidas en los artículos 49 y 37 de la ley 100 de 1993, y demás normas concordantes, y actualizada al valor monetario actual.>>

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Como fundamentos de la solicitud de amparo formuló los siguientes: 4.1.- Defecto procedimental absoluto. La autoridad accionante sostuvo que en el trámite de la acción de tutela de la señora Escallón de Arbeláez se vulneró su derecho fundamental al debido proceso por falta de integración del litisconsorcio necesario, pues era necesario que al trámite de la tutela se hubiese vinculado a

Colpensiones, toda vez que estaba demostrado que en vida el cónyuge de la señora Escallón de Arbeláez se encontraba afiliado a dicho fondo de pensiones. Además, porque es a quien le corresponde determinar si se cumple o no con los requisitos para acceder a la indemnización sustitutiva. Adujo que en la contestación de la acción de tutela solicitó la vinculación de Colpensiones; sin embargo, ni el juzgado ni el tribunal se pronunciaron al respecto. 4.1.1.- Explicó que en ninguna de las instancias se tuvo en cuenta lo establecido en el Decreto 823 de 2014, según el cual la administración y pago de la nómina de pensionados del Instituto Nacional de Radio y Televisión – Inravisión debe ser asumida por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional 3 (Fopep). También expuso que acudía a esa instancia por la preocupación de no contar con recursos para acarrear la carga prestacional que le correspondía a otra entidad de conformidad con el decreto en mención.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C (accionado), pese a haber sido debidamente notificado, guardó silencio. 6.- Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y María Clemencia Escallón de Arbeláez (terceros con interés).

6.1.- La UGPP indicó que se abstenía de hacer cualquier pronunciamiento de fondo sobre las actuaciones que adelantó la Corporación accionada; no obstante, expuso que estaba probado que durante el tiempo que el señor Juan Clímaco Arbeláez trabajó para Inravisión no se efectuó ningún tipo de aporte a pensiones por parte del empleador. De esta manera, no es posible que la entidad asuma la indemnización sustitutiva porque no se efectuaron aportes a la extinta CAJANAL. 6.2.- Colpensiones informó que mediante Resolución SUB 325572 del 27 de noviembre de 2019 procedió al reconocimiento y pago por una sola vez de una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Juan Clímaco Arbeláez Perdomo, por lo que no le asistía ningún interés jurídico en el asunto planteado por la accionante, en el que se discute la prestación de la indemnización sustitutiva por los periodos laborados en los que no se cotizó a la entidad. 6.3.- El Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe dentro de la presente acción en el cual relacionó las actuaciones adelantadas en la primera instancia de la tutela, así como aquellas efectuadas con posterioridad al pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C en segunda instancia. 6.4.- La señora María Clemencia Escallón de Arbeláez quien fungió como accionante en el proceso de tutela censurado, pese a haber sido debidamente notificada a través de su apoderado general Felipe Arbeláez Escallón, guardó

silencio. Esta notificación se surtió el 10 de febrero de 2021 en los correos electrónicos: info@legalpartner.co y farbelaez62@gmail.com.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala negará el amparo porque la accionante no logró demostrar que la falta de vinculación de Colpensiones al trámite de tutela configuró una indebida integración de lo que denominó un litisconsorcio necesario. En primer lugar, la Sala explicará por qué encuentra satisfechos los requisitos generales de 4 procedencia, y luego expondrá las razones por las cuales no se advierte la vulneración alegada. 8.- La Sala encuentra que la presente acción se dirige contra el trámite de otra acción de tutela. Esta situación en principio resultaría improcedente; sin embargo, cuando el asunto que se debate consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a terceros que serían afectados por la demanda de tutela, la Corte Constitucional ha admitido su procedencia, siempre y cuando se cumplan los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela,1 para la Sala estos requisitos se encuentran satisfechos así: 8.1.- La accionante alega que está asumiendo una carga pensional que no le corresponde, toda vez que en el trámite de la acción de tutela no se vinculó a Colpensiones quien era responsable de asumir dicha prestación. De resultar acreditada la mencionada circunstancia, habría de concluirse que se vulnera el debido proceso de la accionante; por esta razón, la Sala concluye que el asunto reviste relevancia constitucional.

8.2.- El requisito de subsidiariedad se encuentra satisfecho porque la accionante solicitó dentro del trámite la vinculación de Colpensiones, y no existe otro medio de defensa judicial a través del cual pueda solicitar la protección de su derecho fundamental al debido proceso. 8.3.- Para la Sala se cumplió con el requisito de inmediatez, puesto que la sentencia acusada se profirió el 16 de diciembre de 2020 y la tutela se interpuso el 14 de enero de 2021; por lo que se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello.2 8.4.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que habrían generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados. 9.- Satisfechos los requisitos generales, procede la Sala a resolver los fundamentos de la acción de tutela. En tal sentido, la Sala no encuentra configurada la vulneración al debido proceso de la accionante, por las razones que se pasan a exponer: 9.1.- En concepto de la Sala, la autoridad accionante no logró demostrar que la vinculación de Colpensiones en la acción de tutela resultara necesaria y determinante. En efecto, el ministerio echa de menos que en las instancias no haya habido pronunciamiento alguno sobre su petición de vincular al fondo de pensiones, la cual resultaba indispensable porque era la entidad competente para decidir si debía otorgarse o no la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Así mismo, expresa que de conformidad con el Decreto 823 de

2014, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes otorgada a la 1 Corte Constitucional, sentencia SU-627 de 2015. 2 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 señora Escallón de Arbeláez debía ser asumida por la UGPP y no por la cartera ministerial. 9.2.- Revisada la sentencia del 16 de diciembre de 2016, la Sala encontró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C consideró que el ministerio debía asumir la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes porque de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional <<el caso de servidores públicos que laboraron antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, cuyo riesgo no se trasladó a una entidad de previsión social, como es el caso de autos, el deber de otorgar la indemnización le corresponde a la entidad pública que haya fungido como empleadora.>> 9.3.- El tribunal evidenció que el cónyuge de la señora Escallón de Arbeláez laboró del 6 de junio de 1977 al 31 de octubre de 1979 como jefe de división en Inravisión, tiempo durante el cual la entidad empleadora no efectuó los correspondientes aportes a pensión, ni lo afilió a ningún fondo de pensiones. Como la entidad que no realizó los aportes fue el extinto Inravision, consideró que

esa obligación recaía en el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, según lo establecido en el artículo 2º del Decreto 823 de 2014.3 9.4.- De acuerdo con lo expuesto, para la Sala el Ministerio de Tecnologías de la Información no demostró las razones por las cuales Colpensiones debía asumir la indemnización sustitutiva impuesta a la cartera ministerial, pues, como quedó expuesto en el proceso de tutela censurado, está probado que los aportes a pensión no fueron efectuados por Inravisión y durante ese tiempo no hubo vinculación a ningún fondo de pensiones; por ello no se encuentra que la vinculación de dicho fondo resulte necesaria e indispensable. 9.5.- Llama la atención de la Sala que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones eche de menos la comparecencia en el proceso de Colpensiones, por ser supuestamente responsable del pago de la acreencia debida, y simultáneamente afirme que la UGPP y el FOPEP son los llamados a cancelar la misma prestación de conformidad con el Decreto 823 de 2014. Para la Sala esto evidencia la intención de la accionante de discutir nuevamente el fondo del asunto por la interpretación del mencionado decreto, y no porque se haya dado una orden a quien no correspondía. 3 Decreto 823 de 2014, Artículo 2°. Cuotas Partes Pensionales. La administración de las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con anterioridad a la fecha de traslado de las nóminas del Instituto Nacional de Radio y Televisión (Inravisión) y la Administración Postal Nacional (Adpostal) a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social (UGPP), estará a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. Las cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar, reconocidas con posterioridad a la fecha de traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) del Instituto Nacional de Radio y Televisión (Inravisión) y la Administración Postal Nacional (Adpostal), serán administradas por esta Unidad. El pago de las cuotas partes que están a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se realizará a través del Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional (Fopep). Parágrafo. Los recursos que sean recaudados por concepto de cuotas partes pensionales, deben ser girados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional. 6 9.6.- El ministerio también alega que se está ante un perjuicio irremediable porque no cuenta con la partida presupuestal para asumir la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, ello por sí solo no constituye un perjuicio. Además, no se evidencia una carga argumentativa encaminada a demostrar la afectación inminente de algún derecho, la gravedad ni la necesidad de adelantar medidas urgentes para contenerlo o superarlo.4 10.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala no encuentra configurada la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocado por el accionante.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MOTAÑA PLATA Presidente 4 Corte Constitucional, sentencia T-127 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: <<En relación con este perjuicio, ha señalado la jurisprudencia constitucional que éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.>> 7 Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado Con salvamento de voto 8