CE-11001-03-15-000-2021-00201-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ampara / DESCONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS – Al agravar y desmejorar la situación del apelante único Se observa que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes distribuida inicialmente en monto del 50% para las señoras (…) y (…), en calidad de compañeras permanentes del causante y del 50% restante para la hija del fallecido. (…) Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. (…) El conocimiento del recurso de apelación correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien, en providencia del 22 de octubre de 2020, resolvió modificar la sentencia de primera instancia, (…) Entonces, la providencia del tribunal resultó más perjudicial para la accionante, toda vez que la decisión del Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Cali de reconocerle un porcentaje del 50% -de la parte que les correspondía a las compañeras supérstitesno fue apelada por su contraparte, de ahí que al tener la calidad de apelante único el tribunal no podía agravar su situación, so pena de desconocer la garantía de la non reformatio in pejus, como en efecto lo hizo. En ese sentido, la Sala concluye que se demostró el defecto alegado por la parte

actora, razón suficiente para acceder al amparo solicitado, por lo que se relevará del análisis del defecto fáctico restante, en tanto lo expuesto basta para dejar sin efectos la providencia objeto de tutela, por las razones hasta aquí expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00201-00(AC)

Actor: YANETH FANERY TAPASCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala procede a resolver la acción de tutela presentada por la parte demandante contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SÍNTESIS DEL CASO

1. La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, por cuanto se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

ANTECEDENTES

a. Solicitud de amparo

2. Mediante escrito del 21 de enero de 2021, la parte actora presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitó: PRIMERO: Se le tutele a la señora YANETH FANERY TAPASCO TREJOS su derecho constitucional fundamental al debido proceso, toda vez que de parte de la Sala de Decisión del Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el número 76-001-3333-011-2015-00124-01, se le vulneró la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, en tanto se le impusieron consecuencias más gravosas pese a que fue apelante único dentro del referido proceso. Amén de lo anterior, se incurrió en una vía de hecho por defecto 26 “Ibídem”. 27 “Al respecto, puede consultarse la sentencia T-235 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra”. 28 Corte Constitucional, sentencia T-916 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández), reiterada, entre otras, en la sentencia SU--399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jorge Iván Palacio Palacio; AV Nilson Pinilla Pinilla). 29 Corte Constitucional, sentencia T-241 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 12 JAIRO ROJAS USMA Abogado Celular 310 5084864

• Fijo (2) 3826934 E mail: jairorous@yahoo.es Calle 66 No. 1 – 399 Torre 2 Interior 203, Cali – Valle factico, al omitir la valoración de una prueba legal y oportunamente aportada con la demanda, como lo es el oficio radicado el 18 de enero de 2012 ante el Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones), mediante el cual la parte actora solicitó se abstuvieran de decidir sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su difunto

compañero, hasta tanto el Juzgado Cuarto de Familia decidiera sobre la unión marital de hecho que ella y el causante sostuvieron por espacio de siete (7) años, lo cual conllevó a que igual se le modificara los efectos fiscales de la pensión de sobrevivientes ordenada reconocer a su favor.

SEGUNDO: Consecuente con lo anterior, solicito a los honorables magistrados del Consejo de Estado, dejar sin efectos la Sentencia de segunda instancia proferida el veintidós (22) de octubre de 2020 por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado No. 76-001-33-33-011-2015-00124-01, y se le ordene proferir un nuevo fallo en el que se limite a pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y se haga la valoración de la totalidad de las pruebas obrantes en el plenario, todo ello sin perjuicio del principio constitucional de la non reformatio in pejus a favor de la parte actora en su condición de apelante único. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración Los hechos en que se fundamentó la solicitud de amparo se pueden sintetizar así:

3. La señora Yaneth Fanery Tapasco Trejos presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y la señora Doly Esperanza Males Molano1, con el objeto de obtener la nulidad de las Resoluciones números GNR 372953 del 20 de octubre de 2014, VPB 17385 del 25 de febrero de

2015 y GNR 238039 del 24 de septiembre de 2013, mediante las que se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente del fallecido señor Pedro Antonio Muñoz Prado.

4. El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes distribuida inicialmente en monto del 50% para las señoras Yaneth Fanery Tapasco y Doly Esperanza Males Molano, en calidad de compañeras permanentes del causante y el 50% restante para la hija del fallecido.

5. Inconforme con la anterior decisión la señora Yaneth Fanery Tapasco Trejos interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien dictó fallo el 22 de octubre de 2020 y modificó la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar que a la señora Doly Esperanza Males Molano se le reconozca, liquide y pague la pensión de sobrevivientes en porcentaje del 75% y a la actora el 25% sobre el 50 % de la pensión.

6. A juicio de la actora, el tribunal incurrió en i) desconocimiento de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, puesto que no se podía agravar su situación toda vez que era apelante única y, ii) defecto fáctico por indebida valoración probatoria pues no tuvo en cuenta el pronunciamiento del Juzgado

Cuarto de Familia de Cali mediante el cual se estableció la unión marital de hecho que sostuvo con el fallecido señor Pedro Antonio Muñoz Prado. 1 Colpensiones mediante resolución GNR 238039 del 24 de septiembre de 2013 le reconoció pensión de sobrevivientes, en cuantía del 50%, a la señora Doly Esperanza Males Molano en calidad de compañera permanente del extinto señor Pedro Antonio Muñoz Prado c.- Trámite procesal

7. Mediante auto del 25 de enero de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y se vinculó, como tercero con interés, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cali y a Colpensiones. d.- Intervenciones

8. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones indicó que la acción de tutela debía ser declarada improcedente toda vez que este mecanismo no es el adecuado para discutir las inconformidades con la decisión que tomó el juez ordinario ni para conseguir la satisfacción del derecho reclamado.

9. Además, indicó que no es posible buscar una instancia adicional para reemplazar al juez de conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento, quien fue el que tuvo a su cargo todo el expediente y fue el encargado del estudio de las pruebas. 10.Las autoridades restantes guardaron silencio en esta oportunidad

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

11. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017,

así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b.- Problema jurídico

12. De conformidad con los argumentos del escrito de tutela, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si la acción cumplió con los requisitos generales de procedibilidad y solo en caso de superar dicho estudio procederá a establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos específicos de tutela contra providencia judicial invocados por el actor. d.- Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

13. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20143, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11001-03-15-000-2009-01328-01 sentencia del 31 de julio de 2012. MP. María Elízabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-201202201-01.

14. Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una

sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

15. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución

16. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

17. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se discute es el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en las proporciones que ordenó el juez de segunda instancia, situación que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante. Además, se cumplió con la carga argumentativa que le asistía, pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados y lo solicitado no corresponde a una reiteración de lo debatido en el proceso ordinario; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se

cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada4; (iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (v) no se atacó una sentencia de tutela. Defecto sustantivo o material

18. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”5.

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”6. 4 La providencia se notificó el 30/10/2020 y la tutela se presentó el 21/01/2021. 5 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 6 Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.

19. Es importante señalar que la Corte Constitucional7 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables,

que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia.

20. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso8.

21. Ahora bien, la parte actora indicó que en el fallo de segunda instancia proferido el 22 de octubre de 2020 se incurrió en un defecto de índole sustantivo, dado que el tribunal desconoció el principio de la non reformatio in pejus, pues modificó el reconocimiento efectuado en primera instancia, sin percatarse que el demandante actuaba en calidad de apelante único.

22. Aunado a lo anterior, la accionante refirió que la providencia también incurrió en defecto fáctico puesto que no se tuvo en cuenta que estaba en curso un

proceso en el Juzgado Cuarto de Familia en torno a establecer la unión marital de hecho de la actora con el fallecido señor Pedro Antonio Muñoz Prado.

23. En esa medida, la Sala deberá determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir el fallo de segunda instancia, agravó y desmejoró la situación del apelante único, a tal punto que comprometió los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de las actuaciones judiciales. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

24. Una de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra sujeta la competencia del juez de segunda instancia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que se agrave, empeore o desmejore la situación que hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

25. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia desmejorar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

26. De igual manera, este principio se halla regulado en el artículo 328 del Código General del Proceso, el cual establece: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. (Subraya la Sala)

27. De esta manera, resulta claro que la competencia del juez de segunda instancia está determinada por el recurso de apelación, por lo que en el evento en que solo una de las partes eleve el mismo, la decisión de segunda instancia no le puede ser más desfavorable en relación con lo decidido por el juez de primera instancia (non reformatio in pejus).

28. Ahora, descendiendo al caso bajo examen, se observa que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes distribuida inicialmente en monto del 50% para las señoras Yaneth Fanery Tapasco y Doly Esperanza Males Molano, en calidad de compañeras permanentes del causante y del 50% restante

para la hija del fallecido.

29. También declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de noviembre de 2020 “Por tal razón, la pensión será distribuida inicialmente en monto del 50% para las señoras YANETH FANERY TAPASCO TREJOS Y DOLY ESPERANZA MALES MOLANO, en calidad de compañeras permanentes supérstites y del 50% restante, de manera temporal para la hija del causante VALENTINA MUÑOZ MALES, hasta el 8 de septiembre de 2021, día anterior al cumplimiento de los 25 años de edad, siempre que acredite estudios conforme las normas vigentes (…)”.

30. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en lo siguiente: -La señora Yaneth Fanery Tapasco, en su calidad de demandante indicó que no estaba plenamente acreditada la convivencia de la señora Doly Esperanza Males Molano, puesto que dicha unión terminó en el año 2004 y, por lo tanto, no podía ser beneficiaria de la pensión de supervivientes.

31. El conocimiento del recurso de apelación correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien, en providencia del 22 de octubre de 2020, resolvió modificar la sentencia de primera instancia, con base en lo

siguiente:

32. Consideró que estaba acreditado que el causante mantuvo una convivencia simultánea con las señoras Dolly Esperanza y Yaneth Fanery Tapasco, y que, por lo tanto, correspondía aplicar una regla directa para extraer el porcentaje de convivencia simultánea. “[e]n tal sentido, como la señora Dolly Esperanza acreditó

la convivencia desde el 31 de diciembre de 1993 hasta el 29 de julio de 2010, es decir, 17 años, 5 meses y 2 días o 6.054 días, y la señora Yaneth Fanery Tapasco Trejos acreditó la convivencia desde el 1 de febrero de 2005 hasta el 29 de julio de 2010, es decir 6 años y 6 meses, o 2.004 días, se debe aplicar una regla directa para extraer el porcentaje de convivencia simultánea donde: 8.058 es el total, 6.054 es el 75% y 2.004 es el 25%. Por lo tanto, a Dolly le corresponde el 75% y a Yaneth el 25% del 50% de la mesada hasta el 9 de septiembre de 2021 cuando la hija del causante cumpla 25 años, y del 100% en lo sucesivo”.

33. Respecto al cargo propuesto, de la lectura de la providencia judicial atacada es posible advertir que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el principio constitucional de la non reformatio in pejus, pues adoptó una decisión que desmejoró la situación de la apelante única, pues modificó los porcentajes del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, al extraer el porcentaje de convivencia de la señora Yaneth Fanery Tapasco, le disminuyó su reconocimiento, sin que ello estuviera en discusión, pues, su inconformidad radicaba en el reconocimiento pensional hecho a la señora Dolly Esperanza Males Molano quien según lo manifestó no convivió de manera simultánea con el causante, además, se reitera, ella fue la única que apeló la decisión de primera instancia, por lo que

no podía agravar su situación.

34. Entonces, la providencia del tribunal resultó más perjudicial para la accionante, toda vez que la decisión del Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Cali de reconocerle un porcentaje del 50% -de la parte que les correspondía a las compañeras supérstitesno fue apelada por su contraparte, de ahí que al tener la calidad de apelante único el tribunal no podía agravar su situación, so pena de desconocer la garantía de la non reformatio in pejus, como en efecto lo hizo.

35. En ese sentido, la Sala concluye que se demostró el defecto alegado por la parte actora, razón suficiente para acceder al amparo solicitado, por lo que se relevará del análisis del defecto fáctico restante, en tanto lo expuesto basta para dejar sin efectos la providencia objeto de tutela, por las razones hasta aquí expuestas.

36. En ese orden de ideas, se ampararán los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se dejará sin efectos la providencia objeto de tutela y, en su lugar, se ordenará a la autoridad judicial accionada que expida una decisión en reemplazo en la que se tengan en cuenta las consideraciones de este fallo.

37. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACCEDER al amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la providencia del 22 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n. °76-001-33-33-011-201500124-01.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una nueva decisión en la cual se tengan en cuenta las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación.

SEXTO: En caso de no ser impugnado este fallo, por Secretaría ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente en préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmando electrónicamente Firmando electrónicamente

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmando electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente de Subsección