CE - 11001-03-15-000-2021-00216-00(A)-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA TERCERA ESPECIAL DE DECISIÓN

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-00216-00

Demandante: NELSON NAPOLEÓN GUTIÉRREZ CUÉLLAR Demandado: COLPENSIONES Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra la providencia de 31 de octubre de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección

Segunda del Consejo de Estado AUTO QUE RESUELVE RECUSACIÓN La Sala Tercera Especial de Decisión del Consejo de Estado decide la recusación que presentó el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar, por medio de su apoderada judicial, en contra del magistrado Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

I. ANTECEDENTES 1.1. Proceso anterior al recurso extraordinario de revisión instaurado.

El señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar, por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, presentó demanda contra el extinto Instituto de Seguros Sociales - ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó su pensión, así como los que negaron la reliquidación de la misma. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se efectuara la reliquidación y pago de su pensión vitalicia, de acuerdo con la Ley 71 de 1988,

esto es, tomar como ingreso base de liquidación - IBL, el equivalente al 75% del promedio mensual cotizado al ISS en el último año de aportes, con los reajustes legales correspondientes y que se le reconocieran las diferencias entre los valores reconocidos y dejados de pagar. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 21 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. En esa oportunidad se concluyó que, “[…] reconocer la prestación pretendida rompería el equilibrio económico del sistema de pensiones y 1 Proceso que se tramitó con el número de radicado 25000-23-42-000-2013-06340-01, MP. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar resquebrajaría los pilares de la solidaridad e integralidad propios de la seguridad social”2.

La anterior decisión fue apelada por el demandante, recurso que fue resuelto por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de 31 de octubre de 2019 que confirmó la providencia de primera instancia, pero en atención a que al caso le resultaban aplicables las reglas y subreglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-013.

En el caso concreto, se concluyó, que la liquidación de la pensión debía obedecer al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento, porque el señor Gutiérrez Cuellar: i) se encuentra dentro del régimen de transición Ley 100 de 1993 y ii) adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la citada ley. En consecuencia, para el cálculo del monto pensional, al estar sujeta la prestación al régimen de transición, el IBL corresponde a: 1) al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al cumplimiento del reconocimiento pensional, actualizados al IPC, (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) y 2) los factores salariales a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones (artículo 6 del Decreto 2709 de 1994). 1.2. El recurso extraordinario de revisión y su trámite procesal. 1.2.1 El 12 de enero de 20214, el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar, por medio de apoderada judicial, presentó demanda contentiva del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia de 31 de octubre de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta corporación, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió y que se tramitó con el radicado 25000-23-42-000-2013-06340-01.

Invocó como causal de revisión la prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación” y, señaló, que se quebrantó el derecho al debido proceso y el principio de congruencia, al resolverse asuntos que no eran objeto del recurso de apelación, por lo que solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión, como lo pretendió en la demanda del proceso ordinario. 2 Para llegar a dicho aserto, el Tribunal se apoyó en las siguientes decisiones y normativa: i) sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 29 de junio de 2005 (proceso con radicado No. 23699); ii) concepto del ISS 14802 del 12 de octubre de 2006; iii) artículos 47 y 48 de la Constitución Política y, iv) sentencia de la Corte Constitucional C-529 del 23 de junio de 2010 3 Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, MP. Dr. César Palomino Cortes. 4 Índice 2 “EXPEDIENTE DIGITAL”, archivo .pdf “1_ED_1. ESCRITO CORREO ELECTRO NICO.pdf(.pdf) NroActua2” de SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar

1.2.2. Trámite del recurso extraordinario de revisión. El asunto correspondió por reparto al magistrado Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez5 que, en providencia de 23 de febrero de 20216, admitió el recurso y ordenó notificar a Colpensiones, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Posteriormente, en auto de 22 de abril de 20217, se decretaron como pruebas i) la documental aportada con la demanda y ii) se solicitó al “Tribunal Administrativo de Córdoba”8 que remitiera el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2013-06340-01. Una vez vencido el periodo probatorio el 23 de junio de 20219, el expediente pasó al despacho del magistrado Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez para lo de su competencia. 1.2.3. El impedimento manifestado por el magistrado Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez. El 19 de julio de 2021, el magistrado Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, con fundamento en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, manifestó tener interés indirecto en el resultado del proceso. Para sustentar lo anterior, hizo referencia a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta corporación de 28 de agosto de 2018, y señaló, entre otros argumentos, que es “[…] beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, la decisión que se adopte en este caso podría llegar a afectar indirectamente mi situación pensional. […] A mi modo

de ver, la controversia planteada exige adoptar una posición frente a la forma de liquidarse la pensión a los beneficiarios del régimen de transición. Cualquiera que sea el criterio jurídico que se adopte, estimo que terminará incidiendo en mi situación pensional. […]"10. 1.2.4. La recusación formulada. Encontrándose el expediente al despacho del doctor Gabriel Valbuena Hernández, para resolver sobre el impedimento manifestado por magistrado sustanciador del asunto, el recurrente lo recusó, por medio de memorial radicado 5 Por medio de auto de 26 de enero de 2021, se inadmitió la demanda. Una vez subsanada, se admitió y contra esa providencia se presentó solicitud de adición que se despachó de forma negativa en auto de 5 de abril de esa anualidad, índices 5 a 23 de SAMAI. 6 Índice 11 de SAMAI. 7 Índice 29 de SAMAI. 8 Por medio de auto de 18 de mayo de 2021, se requirió a la Sección Segunda Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara el expediente solicitado en providencia de 18 de julio de 2019, índice 39 de SAMAI. 9 Índice 49 de SAMAI. 10 Índice 50 de SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar el 12 de enero de 2022, en el que invocó las causales previstas en el numeral 1 del artículo 130 del CPACA y del numeral 2 del artículo 141 del CGP.

1.2.5. Pronunciamiento del magistrado Dr. Gabriel Valbuena Hernández. El doctor Gabriel Valbuena Hernández no aceptó la recusación formulada, bajo los siguientes argumentos: “[…] Al respecto, debo decir que es cierto que la sentencia de segunda instancia de la cual se solicita la revisión que corresponde al proceso identificado con el radicado 25000-23-42-000-2013-06340-01, fue proferida por la Subsección A de la Sección Segunda con ponencia del suscrito. No obstante, se resalta que el recurso extraordinario de revisión pasó a este Despacho con el único fin de resolver la manifestación de impedimento del Consejero Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, sin que esta decisión implique de manera alguna incidir en el criterio con el que se resolverá la sentencia de fondo en el aludido caso.”. Igualmente, indicó que resultaba importante aclarar que, de acuerdo con el artículo 142 del CGP, “[…] no es procedente manifestar impedimento para resolver una actuación idéntica”. Transcribió el inciso 4 de la referida norma e indicó que si bien “[…] se refiere a la prohibición de declararse impedido para resolver una recusación, lo cierto es, que se aplica para eventos en que es necesario decidir las manifestaciones de impedimento, no solo porque estas dos figuras procesales se sustentan bajo las mismas causales del artículo 141 del CGP, sino también, porque es necesario

brindar celeridad al trámite del proceso.”. De acuerdo con lo anterior, concluyó que “[…] no acepto la recusación formulada por la abogada Mercedes Mendoza Maldonado, y por lo tanto le ruego a la Sala pronunciarse de acuerdo a lo aquí expresado, en aplicación de los artículos 142 y 143 del Código General del Proceso.”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala abordará el estudio del presente asunto, para lo cual desarrollará los siguientes temas: i) la competencia; ii) la normativa procesal aplicable; iii) el problema jurídico; iv) las causales de recusación e impedimento, normativa y jurisprudencia sobre la garantía constitucional a la imparcialidad e independencia del juez; v) sobre las causales de recusación invocadas; vi) el análisis del caso concreto; y vii) la conclusión.

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar

2.1. Competencia. Con fundamento en el artículo 132 numeral 3 del CPACA11, esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer y decidir la recusación formulada por el recurrente contra el magistrado Dr. Gabriel Valbuena Hernández a quien correspondió resolver el impedimento manifestado por el doctor Julio Roberto Piza en el trámite del recurso extraordinario de revisión. 2.2. Normativa procesal aplicable en el presente caso.

Las normas que rigen en el presente asunto son, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA y la Ley 2080 de 2021 que lo modificó y adicionó, a partir del 25 de enero de 2021, de conformidad con las previsiones de su artículo 86 y el Código General del Proceso - CGP, por lo que el trámite del presente asunto se regula bajo dicha normativa. La recusación objeto de resolución en el presente proveído, fue interpuesta el 12 de enero de 202212, por lo que, debe regirse por las disposiciones vigentes al momento de su presentación. 2.3. Problema jurídico. Le corresponde a la Sala resolver sobre la recusación contra el magistrado Dr. Gabriel Valbuena Hernández, de acuerdo con las causales previstas en los numerales 1 del artículo 130 del CPACA y 2 del artículo 141 del CGP13. 2.4. Causales de recusación e impedimento, normativa y jurisprudencia sobre la garantía constitucional a la imparcialidad e independencia del juez. En el Capítulo VI del Título II de la Parte Segunda del CPACA se prevé el régimen de impedimentos y recusaciones para los magistrados y jueces de la jurisdicción 11 “Artículo 132.Trámite de las recusaciones. Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas:

1. La recusación se propondrá por escrito ante el juez o Magistrado Ponente con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer.

[…]

3. Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga

en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados de otras subsecciones o secciones que indique el reglamento interno. Sólo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente. (…)”. En concordancia con el numeral 2, literal b) del artículo 125 ibidem “De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […]

2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código […]”. 12 Según consta en los índices 55 a 58 de SAMAI. 13 Aplicable por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011.

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar de lo contencioso administrativo. El artículo 130 del ejusdem, además de señalar unas causales especiales de impedimento, dada la naturaleza de los asuntos que se tramitan en esta jurisdicción, contiene una remisión expresa a las previstas en

el artículo 141 del CGP. La jurisprudencia constitucional, en cuanto a las garantías que hacen parte del debido proceso, ha indicado que comprende: “[…] (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”14. De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, los derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por el Congreso, y que prevalecen en el orden interno. Es así como, para establecer el contenido y alcance de la garantía de imparcialidad judicial, la jurisprudencia constitucional se ha referido, en varias oportunidades, a los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, y a los pronunciamientos de los órganos que los interpretan, toda vez que los Tratados internacionales, ratificados por Colombia, integran el bloque de constitucionalidad15. Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, mediante la cual revisó la constitucionalidad del proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, consideró que los dos principios básicos de la Administración de Justicia son los de imparcialidad e independencia del juez que conoce un asunto.

El derecho a un juez imparcial, “[…] resulta ser una garantía esencial para la existencia de un Estado Derecho y un bien imprescindible en todo Estado democrático, toda vez que garantiza al ciudadano un juicio justo y con respeto al debido proceso. En efecto, la imparcialidad e independencia judicial son elementos imprescindibles de la legalidad del procedimiento, que no sólo comporta el interés individual, sino que se constituye como un pilar y valor superior del ordenamiento jurídico”16. 14 Ídem. 15 Cfr., sentencias C-762 de 29 de octubre de 2009, C-095 de 11 de febrero de 2003, C-881 de 23 de noviembre de 2011, SU-712 de 17 de octubre de 2013, C-450 de 16 de julio de 2015, así como el auto A169 de 29 de abril de 2009. Igualmente, puede consultarse sobre el particular, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, providencia de 16 de octubre de 2019, MP. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 11001031500020190089400. 16 Cfr., Corte Constitucional, A318 de 2016. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad,

una doble dimensión:

“(i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto”17. No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”18. La función judicial se sustenta sobre estos dos principios básicos: la independencia y la imparcialidad de los jueces; principios que, se garantizan a través de la incorporación en el ordenamiento jurídico de los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones que reguló el legislador en ejercicio de la facultad de configuración normativa. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en reiteradas oportunidades ha considerado que las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez y, como tal, están debidamente delimitadas por el

legislador, sin que puedan extenderse o ampliarse, a criterio del juez o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien la decide no es discrecional19. Por tanto, es imperativo determinar, bajo el principio de taxatividad, la idoneidad y procedibilidad de la causal de impedimento que se invoque, con indicación de su alcance y contenido, para separar del conocimiento de un asunto al respectivo funcionario judicial y, de esta manera, garantizar la imparcialidad e independencia de la administración de justicia. 17 El numeral 2' del artículo 24 de la Constitución española de 1978 señala que "todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia". Cita original. 18 Sentencias C-545 de 2008, C-762 de 2009, y auto 169 de 2009. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ver entre otros, auto del 23 de septiembre de 2003, número único de radicación 11001031500020030106001, actor Hernán Herrera Giralda, citado en auto de 7 de mayo de 2019 proferido por la Sala Quince Especial de Decisión, radicado 11001031500020180141500. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar 2.5. Sobre las causales previstas en el numeral 1 del artículo 130 del CPACA y el numeral 2 del artículo 141 del CGP.

En esta oportunidad, las causales invocadas por la parte que formula la recusación se encuentran previstas en el numeral 1 del artículo 130 del CPACA y en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, ésta última, por remisión del citado artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. En cuanto a la primera causal invocada, la Ley 1437 de 2011 dispone: “[…] ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia […]”.

Respecto a la procedencia de la citada causal en el recurso extraordinario de revisión, esta corporación20 ha señalado que, de conformidad con los presupuestos de la norma, se deben configurar los siguientes requisitos: - Que se haya expedido un acto de carácter administrativo, se hubiera participado en la formación o celebración de un contrato o en la ejecución

del hecho u operación administrativa. - Que el acto administrativo, la formación o celebración del contrato y la ejecución del hecho u operación administrativa, se hubiera realizado con la participación del magistrado, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil. - Que en los términos de la demanda presentada, se enjuicie el acto administrativo, el contrato, el hecho u operación administrativa. Por otra parte, la segunda causal invocada por el memorialista se encuentra en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, que establece: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 20 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 18 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 11001-33-34-004-2015-00063-01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 17 de julio de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número de radicación: 70001-23-33-000-2014-00112-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar

[…]

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.”.

Sobre esta causal, debe precisarse que la Corte Constitucional en sentencia C450 de 2015 al resolver la acción pública de inconstitucionalidad de los artículos 111, numeral 7 y 249, inciso 1 [Parciales] de la Ley 1437 de 2011, declaró la constitucionalidad de la expresión demandada del inciso primero del artículo 249 del CPACA, bajo los siguientes argumentos: “[…] En efecto, del contenido normativo demandado, se deriva que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión se encuentra a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y, contrario a lo que acontecía en el anterior Código Contencioso Administrativo, su conocimiento y decisión final está a cargo de todos los magistrados que la integran sin exclusión de la sección que profirió la decisión objeto de impugnación. Cabe destacar que, bajo el anterior Código, existía la posibilidad de que, quienes habían proferido la sentencia fueran escuchados por los demás integrantes encargados de decidir el recurso. Sobre este último punto, esto es, con respecto al cambio introducido por el legislador en materia de competencia para asumir el conocimiento de la acción jurídica en comento, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el ciudadano, el aparte demandado no constituye una vulneración del principio de imparcialidad y, además, dicho cambio normativo, se encuentra dentro del margen de libre configuración legislativa en materia de procesos y acciones. En primer lugar, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de

esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el Congreso tiene una amplia libertad de configuración legislativa para regular la fijación de las causales que dan lugar al incidente de impedimento o recusación, consagradas de forma razonable y con base en consideraciones socio-políticas de conveniencia y oportunidad. […] Sin embargo, esta potestad no es absoluta, pues se encuentra limitada por las garantías constitucionales y debe ejercerse de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso, entre otros. En este orden de ideas, la Sala observa que en ejercicio de dicha libertad configurativa, el legislador, en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, modificó el régimen anterior, en cuanto permite la participación de las Magistrados de la Sección que profirieron la decisión objeto del recurso de revisión, a diferencia de la normativa anterior, en el que eran excluidos. […] En segundo lugar, a diferencia de lo señalado en la demanda, el recurso de revisión dista de ser una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió la decisión y por el contrario, se trata de un proceso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar diferente. En consecuencia, no puede afirmarse que asumió la misma cuestión jurídica en instancia anterior.

[…] Es decir, como el objeto del proceso en sede de revisión es distinto al que le correspondió abordar a la sección, como juez de instancia, no puede concluirse que existe una vulneración del principio de imparcialidad en los términos planteados por el actor. Ello, por cuanto, se reitera, el recurso extraordinario de revisión, es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores, Se repite, este recurso procede contra sentencias ejecutoriadas, las causales de procedencia se encuentran taxativamente fijadas en la ley con ciertas especificidades en cada caso y por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión. […] En tercer lugar, esta posición encuentra sustento en pronunciamientos de órganos internacionales que guían la labor interpretativa de este Tribunal. Así, siguiendo la línea desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el principio de imparcialidad se vulnera en aquellos casos en los que el mismo juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo, respecto de la aplicación e interpretación de la ley sobre una decisión que tomó en instancia previa. Es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial. En este orden de ideas, no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero. […] En cuarto lugar, a diferencia de lo expresado por el actor, el legislador

no excluye en esta hipótesis la aplicación de las causales de impedimento y recusación. Lo que establece la norma es que, el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de las secciones o subsecciones se decidirá sin exclusión de la Sala que adoptó la decisión impugnada, lo cual, como se expuso al inicio, se encuentra en el marco de la libertad configurativa del legislador, cuyo cambio normativo fue introducido de manera razonable y no sacrifica los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso ni el principio de imparcialidad. […] De esta manera, la expresión demandada simplemente implica que no se puede excluir de plano a todos los Magistrados de la Sección o Subsección, pero en ningún momento permite concluir que no deba decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento, por lo cual es claro que no se afectan los principios de imparcialidad e independencia judicial”. (negrilla de la Sala). Así las cosas, la garantía de imparcialidad judicial no se vulnera por no excluirse de la decisión en sede de revisión, a la Sección que profirió la sentencia recurrida, pues, en criterio de la Corte, existen razones suficientes para considerarlo de esa manera, porque: i) la modificación introducida en el artículo 249 del CPACA, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandante: Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar

obedece al ejercicio, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, de la libertad configurativa del