CE-11001-03-15-000-2021-00237-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA /

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

PROBATORIA / CERTIFICADO DE FUNCIONES DEL CARGO PÚBLICO /

NATURALEZA DEL CARGO PÚBLICO / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD CIVIL – Acreditada / EJERCICIO DE LA AUTORIDAD CIVIL – Independientemente de la denominación del cargo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Considera el accionante que con la providencia acusada se incurrió en un defecto fáctico al no tener en cuenta los certificados que señalaban las funciones del cargo de profesional universitario que ostentaba su hermano y sustantivo por darle una interpretación errónea a la causal de inhabilidad consagrada en el numeral cuarto del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, y por consiguiente, en la vulneración de sus derechos fundamentales la dignidad, vida, igualdad, debido proceso y derecho político de elegir y ser elegido (…) La denuncia hacia el señor [M.A.M.F.] se fundamentó en que su hermano trabajó en el despacho del alcalde doce (12) meses antes de que se hubiera inscrito como candidato. Sobre las funciones que dicho hermano cumplía, en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se sostuvo lo siguiente:«(…) es evidente que el solo hecho de que el propósito principal del área funcional en estudio sea una

eficaz “defensa” del espacio público, permite vislumbrar en dicho sustantivo una connotación impositiva y correctiva en las actuaciones que debe llevar a cabo la administración para que tal cometido sea satisfecho. Valga aclarar, que el disfrute de este tipo de derechos comunes a la ciudadanía, a diferencia de otros, impone per se el uso legítimo de la fuerza para su conservación o restablecimiento, sin perjuicio de las medidas pedagógicas que se adoptan en este tipo de temas. En efecto, se observa del manual de funciones que en aras de materializar dicho objetivo principal, el servidor a quien se le confía la guarda de aquel bien común como lo es el espacio público, se le otorgan potestades de corrección, ordenación, coerción, coacción etc., que no es otra cosa que una muestra del poder impositivo que detenta el Estado frente a sus asociados. Ello se observa en las facultades enlistadas en el referido manual y que se le atribuyen al profesional a cargo de la Dirección defensoría del espacio público, circunscritas a ejecutar estrategias para la recuperación de lo público (numeral 1º), controlar el espacio público (numeral 2º), regular todas las actividades que impliquen la ocupación de este (numeral 3º), controlar la publicidad exterior (numeral 6º) y evitar que se ubiquen en aquel construcciones que afecten la seguridad, la salubridad de los transeúntes o impidan su disfrute (numeral 11). Por supuesto, no duda la Sala en afirmar que las atribuciones destacadas son una clara expresión del ejercicio de autoridad civil que se estudió en el acápite anterior, en tanto la consecución de los cometidos públicos está garantizada con los poderes de dirección o mando que revisten al

servidor encargado, quien inclusive puede acudir a la fuerza con el fin de restablecer el derecho común perturbado. En este sentido, no resulta necesario en este caso recabar sobre cada una de las funciones, cuando de las mismas salta a la vista la materialización de la autoridad civil. Pese al anterior análisis, el recurrente insiste en afirmar que el hermano del demandado no ejerció las funciones citadas con antelación al no haber ostentado el cargo de director de la Dirección Defensoría del Espacio Público; ello por la simple razón de que tal dependencia no existió durante su período de vinculación. Al respecto, se considera que esta afirmación no tiene fundamento alguno pues, si bien se acepta el hecho de que la denominación de empleo “director” en efecto no se encontraba entre los cargos que el alcalde creó para su despacho, en manera alguna se puede desconocer que se instituyeron diecinueve (19) direcciones con funciones específicas y un número igual de empleos de profesional universitario para que cada uno de ellos regentara los objetivos institucionales que se le había asignado a cada una de estas. En este orden, qué explicación tendría el hecho que el concejo municipal de Girón invitara el 21 de noviembre de 2018 al señor [M.A.M.F.], en calidad de “director de la oficina de espacio público” y con el fin de rendir su “informe de gestión de la recuperación del espacio público” . Independientemente de la imprecisión frente a la nominación del cargo que le atribuyeron en dicha sesión – pues su empleo era del nivel profesional –, es evidente que para dicho órgano político el señor [M.A.M.F.] es el responsable de la

ejecución de la política frente al espacio público del municipio; (…)». (…) Conforme a lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó que en la elección del señor [J.S.M.] como concejal, se configuró la inhabilidad establecida en artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994. Decisión que se profirió con fundamento en los elementos probatorios, específicamente en el Acta de sesión del concejo municipal del 21 de noviembre de 2018, en la cual el señor [M.A.M.F.], en calidad de “director de la oficina de espacio público” rindió informe de gestión de la recuperación del espacio público, situación que sin lugar a dudas le permitió concluir a la autoridad accionada que el familiar del señor [J.S.M.], era la persona responsable de la ejecución de la política frente al espacio público del municipio. Con lo expuesto, para la Sala resulta claro que la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados, por cuanto al resolver en segunda instancia la demanda de nulidad electoral, la Sección Quinta profirió su decisión con fundamento en las normas aplicables, no se observa una indebida interpretación de la Ley 136 de 1994 y el correcto análisis de los elementos probatorios, incluido el certificado de las funciones y naturaleza del cargo que ostentaba el Señor [M.A.M.F.], le permitió concluir que debía declararse la nulidad de la elección del señor [J.S.M.], como concejal.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 - NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C. veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00237-01(AC)

Actor: JUAN SEBASTIÁN MORALES FORERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN QUINTA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales a la dignidad, vida, igualdad, debido proceso y derecho político de elegir y ser elegido / Defecto sustantivo y fáctico / Nulidad electoral ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 19 de marzo de 2021 expedida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que rechazó por improcedente el amparo solicitado por el señor Juan Sebastián Morales Forero, quien actuó a nombre propio.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos a la dignidad, vida, igualdad, debidos proceso y derecho político de elegir y ser elegido tiene sustento en los siguientes:

1. HECHOS El señor Juan Sebastián Morales Forero fue elegido en el cargo de concejal del municipio de Girón para el periodo comprendido entre el 2020 y 2023.

A finales de 2019, los señores Jairo Rivera Cala y Juan Daniel Cardozo, demandaron la nulidad de su elección como miembro del Concejo Municipal de

Girón, con fundamento en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Inicialmente, los procesos correspondieron al Tribunal Administrativo de Santander, el cual, en providencia de 19 de febrero de 2020, dispuso la acumulación de los procesos y posteriormente en sentencia de 8 de septiembre del mismo año, declaró la nulidad de la elección del señor Juan Sebastián Morales Forero. Insatisfecho con la decisión, el señor Juan Sebastián Morales Forero, interpuso recurso de apelación que resolvió la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de 10 de diciembre de 2020, la cual confirmó lo resuelto por el a quo.

2. PRETENSIONES El accionante, solicita lo siguiente: «PRIMERA: Solicito se tutelen mis Derechos Fundamentales a la Dignidad, a la Vida, a la Igualdad, al Debido Proceso y a Elegir y Ser Elegido.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se revoquen las Sentencias de Primera y Segunda Instancia proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado – Sala de lo

Contencioso Administrativo – Sección Quinta.

TERCERA: Que se profiera, o se ordene a la accionada proferir, providencia judicial sustitutiva amparando mis derechos fundamentales y ratificando mi elección como concejal del municipio de Girón para el periodo 2020 – 2023.

CUARTA: Que se tomen las demás medidas correctivas y/o adicionales que ultra y extra petita consideren pertinentes los honorables consejeros

para amparar mis derechos fundamentales».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 10 de diciembre de 2020, incurrió en:  Defecto Sustantivo: la entidad accionada dio una interpretación errónea a la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Al respecto, manifestó que su hermano nunca ocupó un cargo de director de espacio público, pues no existía en el municipio, sino que desempeñó fue el de profesional universitario y por lo tanto no realizaba funciones de una autoridad civil ni ejercía algún tipo de coerción o poder de mando respecto de la fuerza pública o ciudadanos.  Defecto Fáctico: por indebida valoración de las pruebas toda vez que pese a que explicó con certificados que su hermano ocupaba el cargo de profesional universitario en el despacho del alcalde y no tenía ningún aspecto de poder de mando dirección y ejecución ya que dichas funciones las ejercía el secretario de seguridad, y los inspectores de policía, se declaró la nulidad de su elección. La Sección Quinta del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que el cargo de director de Espacio Público no se creó en el municipio de Girón hasta la expedición del Decreto Municipal 182 de 2018, fecha en la que su hermano ya había renunciado al cargo de profesional especializado.  La autoridad judicial accionada omitió realizar un estudio del certificado de las funciones y naturaleza del cargo que ostentaba su hermano Mario

Morales.

4. TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto de 1 de febrero de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar a la Sección Quinta del Consejo de Estado, como accionada; al Tribunal Administrativo de Santander y a los señores Jairo Rivera Cala y Luis Daniel Cardozo como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen. Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniera en el asunto.

5. INTERVENCIONES 5.1. El señor Jairo Rivera Cala, a través de su apoderado1, rindió informe en el que señaló la separación del cargo del señor morales se dio como consecuencia de una violación probada del régimen de las inhabilidades expresamente consagradas en la ley.

Adicional a ello, sostuvo que el accionante en el proceso contencioso administrativo tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, presentando las pruebas alegatos y recursos procedentes. Finalmente, manifestó que dentro de las pruebas que obraban en el expediente, especialmente el manual de funciones, se pudo concluir que el ejercicio de la función de mando que configuraba la autoridad civil por parte del señor Mario Andrés Morales se encontraba fundamentada en que tenía la facultad de emitir disposiciones de obligatorio cumplimiento para la ciudadanía en general. 5.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por conducto del magistrado

ponente de la decisión objeto de reproche, manifestó que en ningún momento la Sala concluyó que el hermano del concejal electo ejerció el cargo de la Dirección del Espacio Público, por el contrario reconoció que la denominación del empleo “director”, no existió en la planta de empleos del municipio. Sin embargo, no podía desconocer que el hermano del demandado fungía como el único funcionario encargado de la Dirección de la Defensoría del Pueblo y en consecuencia era el titular de las diferentes atribuciones que establecía el manual específico de funciones que estaban encaminadas a ejecutar estrategias para recuperar y controlar el espacio público, circunstancias que permitieron concluir que el familiar del demandado había ostentado potestades de autoridad civil que acompañaban el desempeño de su cargo.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia de 19 de marzo de 2021, rechazó por improcedente el amparo solicitado. 1 Roberto Ardila Cañas Lo anterior, al no advertir que las decisiones cuestionadas no son arbitrarias o caprichosas y al considerar que los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales.

7. IMPUGNACIÓN La parte accionante radicó impugnación en contra del fallo de 19 de marzo de

2021. En el escrito reiteró los argumentos de la acción de tutela.

Asimismo, manifestó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ni realizó ningún estudio de la verificación de las causales de procedencia

de tutela contra providencia judicial, simplemente se limitó a señalar que la acción constitucional era improcedente. Finalmente, sostuvo que no tiene el propósito de llevar a una nueva instancia el proceso atacado con la acción de tutela, pues lo que pretende es el respeto y salvaguarda de sus derechos fundamentales que se vieron vulnerados por los falladores de primera y segunda instancia en el proceso de nulidad electoral. Reiteró que un error judicial no puede estar por encima de la voluntad popular que otorgó un derecho de representación a la luz de la Constitución y el estado social de derecho.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20192, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: 2 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si:  ¿La Sección Quinta del Consejo de Estado3 incurrió en defecto sustantivo y

fáctico, y por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales del accionante, al proferir la providencia de 10 de diciembre de 2020, que confirmó la nulidad de su elección como concejal del municipio de Girón? En función de dar respuesta a los anteriores interrogantes, procederá la Sala a analizar sobre: (i) la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) defecto sustantivo y fáctico y (iii) el estudio del caso concreto.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para controvertir providencias judiciales, es imperiosa la necesidad de recalcar el carácter excepcional y residual que a esta se le ha otorgado jurisprudencialmente. En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente4 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación5, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

3 Esta será la providencia que se analizará en la presente acción de tutela, al ser la proferida por el órgano de cierre. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 5 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 1100103-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional, presupone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos fundamentales, de ahí que la Corte Constitucional después de años de producción jurisprudencial adopta requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Así las cosas, el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, debe cumplir en cualquier evento los siguientes presupuestos generales: a) Que el asunto en disputa resulte de evidente relevancia constitucional. b) Que, durante el proceso, se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de quien persigue el amparo constitucional, salvo, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. c) Que cumpla con el requisito de inmediatez, ello es, que la acción de tutela se presente dentro de un período de tiempo razonable posterior a la trasgresión de los derechos fundamentales. d) Que cuando la vulneración devenga de una irregularidad procesal, ésta debe tener

un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que exista una identificación razonada por la parte actora, tanto de los hechos que generaron la vulneración como de los derechos que considera transgredidos y que tal vulneración hubiere sido alegada, de ser posible, dentro del proceso judicial. f) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, y siempre que se constate el cumplimiento de los mismos, resulta entonces necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales, es decir, es necesario que la providencia objeto de reproche haya incurrido en: (a) defecto orgánico, (b) defecto procedimental, (c) defecto fáctico, (d) defecto material o sustantivo, (e) error inducido, (f) decisión sin motivación, (g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental o (h) violación directa de la Constitución. En el caso objeto de estudio, la Sección Tercera del Consejo de Estado, rechazó por improcedente la acción de la referencia al considerar que estaba encaminada a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales. No obstante, advierte la Sala de Subsección que no realizó ningún estudio de las causales de procedencia para llegar a dicha conclusión. Así las cosas, esta Sala de Subsección encuentra que: 3.1.1. La pretensión de amparo es de relevancia constitucional, ya que la misma se encuentra encaminada a establecer si la Sección Quinta del Consejo de Estado, con la sentencia de 10 de diciembre de 2020, incurrió en la violación de

los derechos fundamentales ya señalados. En este mismo orden de ideas, se determina que, en efecto, la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. Adicional a ello, el mecanismo constitucional se impetró dentro de un lapso de tiempo «razonable y proporcionado», contado desde el 10 de diciembre de 2020, fecha en la que se profirió la sentencia reprochada, y hasta la radicación de la tutela ante la Secretaría General el día 21 de enero de 2021. Finalmente, no se trata de una acción de tutela contra tutela. En ese orden de ideas, se revocará la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consistente en rechazar por improcedente el amparo solicitado y la Sala de Subsección realizará un estudio de fondo donde se analizarán los defectos que se le atribuyen a la providencia objeto de reproche. 3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional6 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa7, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma

emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 6 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. b. Una dimensión positiva8, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»9. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2.1. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional10, el defecto material o

sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales11, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”12. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 10 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU567 de 2015, entre otras. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

12 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”13. Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente14.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve en segunda instancia la acción de tutela presentada por el señor Juan Sebastián Morales en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración a derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la providencia de 10 de diciembre de 2020, por medio de la cual se confirmó lo decidido en primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de su elección como concejal del municipio de Girón.

Considera el accionante que con la providencia acusada se incurrió en un defecto fáctico al no tener en cuenta los certificados que señalaban las funciones del cargo de profesional universitario que ostentaba su hermano y sustantivo por darle una interpretación errónea a la causal de inhabilidad consagrada en el numeral cuarto del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, y por consiguiente, en la vulneración de sus derechos fundamentales la dignidad, vida, igualdad, debido proceso y derecho político de elegir y ser elegido. Ahora bien, la Ley 136 de 1994 en artículo 43, numeral 4, dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha». La denuncia hacia el señor Morales se fundamentó en que su hermano trabajó en el despacho del alcalde doce (12) meses antes de que se hubiera inscrito como candidato. Sobre las funciones que dicho hermano cumplía, en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se sostuvo lo siguiente: «(…) es evidente que el solo hecho de que el propósito principal del área funcional en estudio sea una eficaz “defensa” del espacio público, permite vislumbrar en dicho sustantivo una connotación impositiva y correctiva en las actuaciones que debe llevar a cabo la administración para que tal cometido sea satisfecho. Valga aclarar, que el disfrute de este tipo de derechos comunes a la ciudadanía, a diferencia de otros, impone per se el uso legítimo de la fuerza para su conservación o restablecimiento, sin perjuicio de las medidas pedagógicas que se adoptan en este tipo de temas. En efecto, se observa del manual de funciones que en aras de materializar dicho objetivo principal, el servidor a quien se le confía la guarda de aquel bien común como lo es el espacio público, se le otorgan potestades de corrección, ordenación, coerción, coacción etc., que no es otra cosa que una muestra del poder impositivo que detenta el Estado frente a sus asociados. Ello se observa en las facultades enlistadas en el referido manual y que se le atribuyen al profesional a cargo de la Dirección

defensoría del espacio público, circunscritas a ejecutar estrategias para la recuperación de lo público (numeral 1º), controlar el espacio público (numeral 2º), regular todas las ac