CE-11001-03-15-000-2021-00266-01(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Fundado / CAUSAL DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Que el funcionario sea pariente dentro del segundo grado de afinidad del funcionario que dictó la providencia a revisar / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Infundado / CAUSAL DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Que el funcionario judicial tenga interés en la actuación procesal [L]a Sala encuentra configurada la causal prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, respecto de la manifestación de impedimento formulada por el magistrado [G.S.L], pues el hecho de que el hermano de su cónyuge (segundo grado de afinidad) sea uno de los árbitros que profirió el laudo arbitral objeto de protesta en la presente solicitud de amparo, esto es, [C.M.G.A], compromete su objetividad e imparcialidad. Por consiguiente, corresponde declarar fundado el impedimento y, como consecuencia, separar al doctor Sánchez Luque del conocimiento del presente asunto. (…) Así las cosas, la Sala no encuentra configurado el supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en tanto la circunstancia invocada por el magistrado [N.Y.C] no revela el interés o la expectativa, concreta y actual, que pudiera tener él o alguno de sus parientes en esta actuación judicial. En consecuencia, esta Subsección ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que, ejecutoriada la presente providencia, remita el expediente de la

referencia al despacho del respectivo magistrado ponente, para lo de su competencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 – NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 – NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00266-01 (AC)

Actor: BANCOLOMBIA S.A.

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE

COMERCIO DE BOGOTÁ Y OTROS

(acumulados: 11001-03-15-000-2021-00533-00; 11001-03-15-000-2021-0072900; 11001-03-15-000-202100742-00; 11001-03-15-000-2021-01255-00; y 11001-03-15-000-2021-01618-00) La Sala resuelve los impedimentos manifestados por los magistrados del Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales y Guillermo Sánchez Luque, para conocer el trámite constitucional de la referencia, en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela y trámite 1.1.1. Bancolombia S.A., por medio de apoderado, presentó acción de tutela1, con

la pretensión de que se amparara su derecho al debido proceso. La entidad bancaria considera lesionada la anterior garantía constitucional, con ocasión del laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2019 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por los árbitros Catalina Hoyos Jiménez, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Carlos Mauricio González Arévalo, y convocado para dirimir las controversias contractuales suscitadas durante la ejecución del contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.2 y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). El despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con auto del 28 de enero de 20213, admitió la acción de tutela, y ordenó la vinculación de los siguientes sujetos, como terceros interesados en las resultas del presente trámite constitucional: (i) Agencia Nacional de Infraestructura; (ii) Concesión Ruta del Sol S.A.S.; (iii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A4; (iv) Estudios y Proyectos del Sol S.A.S.(Episol S.A.S.); (v) Constructora Norberto Odebrecht S.A.; (vi) Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S.; (vii) CSS Constructores S.A.; (viii) el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2; (ix) Fiduciaria Corficolombiana S.A.; y (x) los establecimientos bancarios Davivienda S.A., Bogotá S.A., Occidente S.A., Popular S.A., Av Villas S.A. e Itaú Corpbanca

Colombia S.A. 1.1.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia de tutela de primera instancia, el 24 de junio de 20215, en la que dispuso: “PRIMERO: NEGAR la condición de coadyuvante solicitada por la sociedad Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. EPISOL, con respecto a las acciones ejercidas por las instituciones financieras accionantes y, en su lugar, tenerla como accionante.

SEGUNDO: NEGAR la condición de coadyuvante solicitada por el Banco de Bogotá S.A. con respecto a la acción de tutela ejercida por Bancolombia S.A. En su lugar, tenerla como accionante.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegada por el Ministerio de Transporte, entidad que, en consecuencia, queda desvinculada de la presente acción de tutela.

CUARTO: ACLARAR que Fiduciaria Corficolombiana S.A. está vinculada a la presente acción de tutela únicamente como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2 y no en su condición propia.

QUINTO: DECLARAR que no existió temeridad en el ejercicio de las acciones de tutela acumuladas que se resuelven en el vocativo de la referencia.

SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de cosa juzgada constitucional en relación con los cargos incoados en contra del Laudo Arbitral, de: i) violación directa de la Constitución por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia C-207 de 2019, dictada por la Corte Constitucional, por haber sido resuelto de fondo en la sentencia dictada el 19 de julio de 2020 en la tutela

1 Archivo electrónico que contiene la acción de tutela, con ubicación: C53189E9F2A36741 1A37217D266EA977 5E7EE377ADE16E33 5643E0E18AB2D492. 2 El Consorcio estuvo integrado inicialmente por: Constructora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Participaciones e Investimentos S.A., Estudios y Proyectos del Sol S.A., y CSS Constructores S.A. Luego, fue integrante Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., ya que Odebrecht Participaciones e Investimentos S.A. le transfirió sus acciones. 3 Archivo electrónico que contiene el auto admisorio, con ubicación: 1AF5820B886A7148 D03D98F3C3B399DE 5C42D03837413724 F5E3EC26BD80CF3F. 4 Cabe precisar que su vinculación obedece a que fue la autoridad judicial que, con providencia del 10 de septiembre de 2020, resolvió de fondo el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del comentado laudo, en el proceso con número de radicado 11001-03-26-000-201900168-00. 5 Archivo electrónico que contiene la sentencia de tutela de primera instancia, con ubicación: 52B773F5DDB6A289 41A2C4278B1B57EA A3C68A460416FD34 181051BA8439D57E. primigenia; ii) defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas relacionadas con las deducciones o restas realizadas por el Tribunal de Arbitramento y por la valoración de la contabilidad de la concesionaria RDS., por cuanto en la referida

sentencia se concluyó que carecían de relevancia constitucional y tales decisiones son intangibles.

SÉPTIMO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por sustracción de materia en relación con los defectos sustantivo, de falta de motivación y procedimental absoluto, sobre la decisión de prelación de créditos contenida en el Laudo Arbitral dictado el 6 de agosto de 2019, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

OCTAVO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela en relación con los cargos de incongruencia interna y externa del Laudo Arbitral, por no concurrir el requisito de subsidiariedad ante la viabilidad de exponer estos cargos en ejercicio del recurso extraordinario de revisión.

NOVENO: NEGAR la petición de amparo constitucional en relación con todos los defectos que se predican del Laudo Arbitral y sobre los cargos de defecto orgánico, sustantivo y desconocimiento del precedente que se le imputaron a la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, que resolvió los recursos de anulación, por no haberse acreditado su configuración en el caso concreto y por no resultar procedente la intervención excepcional del juez constitucional contra decisión de Alta Corte”6. 1.1.3. Constructora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S., Itaú CorpBanca Colombia S.A., Estudios y Proyectos del Sol S.A.S., Bancolombia S.A., Banco A.V. Villas S.A., Banco de Occidente S.A., Banco Popular S.A., Banco de Bogotá S.A., y Banco Davivienda S.A., el 2 de julio de

2021, presentaron escritos de impugnación en contra del fallo de tutela de primera instancia. 1.1.4. El despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió los anteriores escritos de impugnación, con auto del 9 de julio de 20217. 1.2. Manifestaciones de impedimento y trámite 1.2.1. Una vez notificada la providencia que concedió las impugnaciones promovidas en contra de la sentencia de primera instancia, dictada en el presente trámite, la Secretaría General de esta Corporación repartió el expediente al despacho del magistrado de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Guillermo Sánchez Luque, quien, el 21 de julio de 20218, manifestó que se encontraba incurso en causal de impedimento para conocer este asunto, con base en esta circunstancia: “Como el solicitante cuestiona el laudo arbitral del 6 de agosto de 2019, rad. n°. 4190 y 4209 acumulados, proferido por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá, para dirimir las controversias entre la concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura-ANI, manifiesto impedimento para conocer la solicitud de tutela, pues estoy incurso en la causal prevista por el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al asunto por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, porque el doctor Carlos Mauricio González Arévalo -árbitroes hermano de mi esposa, mi pariente en segundo grado de afinidad”9.

1.2.2. Tras ello, la Secretaría General de esta Corporación pasó el expediente al despacho del magistrado de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, Nicolás Yepes Corrales, para adelantar el trámite respectivo. No 6 Páginas 94 y 95. Ibid. 7 Archivo electrónico que contiene el auto que concede el escrito de impugnación, con ubicación: 43E84CD8A84D9514 EA5C8476298EBA78 FD41E990001D907E 5EB714D206CE1917. 8 Archivo electrónico que contiene la manifestación de impedimento, con ubicación: 872B203BF74428CB 4BA6F67905ECB201 0C659AABF6DB21EB F7C06D9315D9A75D. 9 Ibid. obstante, esa autoridad judicial, el 13 de agosto de 202110, manifestó que, en su situación particular, se configuraba el supuesto contenido en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Como sustento de lo anterior, expresó: “2.3.- En punto de lo precedente, señalo que mi padre, Hernando Yepes Arcila, con quien por tanto me liga el parentesco de consanguinidad en primer grado en línea directa, fue apoderado del Consorcio Miel en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional del fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 17 de octubre de 2013, en única instancia, que resolvió la acción de tutela interpuesta por la empresa Isagen S.A. E.S.P. para confutar el laudo proferido el 2 de julio de 2010 por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio

Internacional con sede en Bogotá D.C. (CCI), y la sentencia del 29 de noviembre de 2012 de la Sección Tercera de esta Colegiatura, que resolvió el recurso de anulación contra dicho laudo. Al asunto aludido, en el Tribunal Constitucional le correspondió el expediente T-4.230.220, que tuvo como resultado la Sentencia SU-500 de 2015. Las decisiones controvertidas en el amparo que revisó la Corte Constitucional, es decir, el laudo del 2 de julio de 2010 y la providencia que resolvió la anulación en su contra del 29 de noviembre de 2012, se sustentaron en las disputas que surgieron entre la sociedad Hidromiel S.A.19 y el Consorcio Miel, cuyo objeto era la construcción del Proyecto La Miel I dentro del “Desarrollo Hidroeléctrico del Río La Miel”. En ese caso, la Constructora Norberto Odebrecht S.A. era una de las accionistas del Consorcio, y una de las cuales actuó para presentar la solicitud de arbitraje. 2.4.- En el caso sub judice, la Constructora Norberto Odebrecht S.A. es una de las tutelantes que, además, impugnó el fallo proferido el 24 de junio de 2021, el cual es objeto de resolución, en segunda instancia, por esta Subsección. 2.5.- Lo antecedente me impone la obligación de presentar el impedimento a efectos de que sea estudiado en los términos dispuestos en la ley”11. 1.2.3. El despacho sustanciador de la Sala, con auto del 2 de septiembre de 202112, ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que adelantara el

sorteo de conjueces requeridos para conformar el quorum deliberativo y decisorio que resolviera los anteriores impedimentos. 1.2.4. La Secretaría General de esta Corporación, en cumplimiento de la anterior providencia, adelantó la diligencia de sorteo de conjueces, el 8 de septiembre de 202113, en la que fueron designadas las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el juez de tutela deberá declararse impedido cuando concurra algunas de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal; sin embargo, esta disposición normativa no reguló el trámite y la competencia para resolverlos, por lo que para ello se acude a lo previsto en el artículo 140 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, compilado en el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015. 2.2. Análisis de los impedimentos 10 Archivo electrónico que contiene la manifestación de impedimento, con ubicación: B96B29CC5D79B991

B4C3B2C83C300086 8D677F10F2797293 89778C79EC1CE701.

11 Páginas 4 y 5. Ibid. 12 Archivo electrónico que contiene el auto que ordena sorteo de conjueces, con ubicación: BC9B8994952A8CF3 F2F77704B66CE478 72D0734AB72E3BE4 889D32517DE4702F. 13 Archivo electrónico que contiene el sorteo de conjueces, con ubicación: 8CC7946588095CBC 45733BE5A8CB00B7

150F5B72CC1351C1 9C5D785CB7A3CD0D. 2.2.1. Magistrado Guillermo Sánchez Luque El numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal indica, como causal de impedimento, que “el funcionario (…) sea (…) pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. La Sala encuentra configurada la causal prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, respecto de la manifestación de impedimento formulada por el magistrado Guillermo Sánchez Luque, pues el hecho de que el hermano de su cónyuge (segundo grado de afinidad) sea uno de los árbitros que profirió el laudo arbitral objeto de protesta en la presente solicitud de amparo, esto es, Carlos Mauricio González Arévalo, compromete su objetividad e imparcialidad. Por consiguiente, corresponde declarar fundado el impedimento y, como consecuencia, separar al doctor Sánchez Luque del conocimiento del presente asunto. 2.2.2. Magistrado Nicolás Yepes Corrales La causal invocada por el magistrado de esta Corporación, Nicolás Yepes Corrales, es la que se encuentra prevista en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que consiste en que algún pariente (dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad) del funcionario que se considera impedido, tenga interés en la actuación procesal. En relación con la anterior causal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta

por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso. Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer "si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad”14. La razón principal de que el magistrado Nicolás Yepes Corrales invoque la anterior causal de impedimento se centra en el hecho de que, en el trámite de revisión de otra acción de tutela ante la Corte Constitucional, y que por cierto dio lugar a la

sentencia SU-500 de 2015, su padre, Hernando Yepes Arcila, fue apoderado del Consorcio Miel, colectivo asociativo del que uno de sus integrantes era la Constructora Norberto Odebrecht S.A., quien justamente fue uno de los que presentaron, en este asunto, escrito de impugnación en contra del fallo del 24 de junio de 2021 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 14 Citado en la sentencia T-305 de 2017 proferida por la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 10 de agosto de 2005, rad. 23968, reiterado en: Auto del 13 de agosto de 2005, rad. 23903 y Auto del 29 de agosto de 2013, rad. 68461. Al revisar la sentencia SU-500 de 2015 proferida por la Corte Constitucional15, es posible constatar que esa acción de tutela fue promovida por Isagen S.A. en contra del laudo proferido el 2 de julio de 2010 por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, y de la sentencia del 29 de noviembre de 2012 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado; providencias que tenían como eje central la controversia suscitada durante la ejecución del contrato suscrito entre el Consorcio Miel y la Hidroeléctrica la Miel S.A., cuyo objeto era la construcción del Proyecto La Miel I dentro del “Desarrollo Hidroeléctrico del Rio La Miel”. Visto lo anterior, resulta factible colegir que el magistrado Yepes Corrales únicamente hace referencia a la intervención que realizó su padre hace más de

cinco años, como apoderado, en un trámite judicial específico, la revisión de una acción de tutela ante la Corte Constitucional, pero no establece algún vínculo o relación profesional que actualmente aquel miembro de su familia pudiera tener respecto del Consorcio la Miel o de la Constructora Odebrecht S.A. Asimismo, huelga decir que el comentado consorcio no intervino en el conflicto jurídico planteado en esta sede constitucional, así como tampoco en la demanda arbitral que dio lugar al laudo objeto de reproche en el presente escrito de tutela. Así las cosas, la Sala no encuentra configurado el supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en tanto la circunstancia invocada por el magistrado Nicolás Yepes Corrales no revela el interés o la expectativa, concreta y actual, que pudiera tener él o alguno de sus parientes en esta actuación judicial. En consecuencia, esta Subsección ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado que, ejecutoriada la presente providencia, remita el expediente de la referencia al despacho del respectivo magistrado ponente, para lo de su competencia. Por lo expuesto, la Sala, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el magistrado del Consejo de Estado, Guillermo Sánchez Luque, para conocer del presente trámite constitucional en segunda instancia, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR separado del conocimiento del presente proceso al

magistrado del Consejo de Estado, Guillermo Sánchez Luque.

TERCERO: DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el magistrado

del Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, por los motivos expresados en esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que, ejecutoriada la presente decisión, remita el expediente de este trámite constitucional, al despacho del respectivo magistrado ponente, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado 15 Consultar en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/SU500-15.htm.

MARÍA ADRIANA MARÍN

Conjuez

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Conjuez