CE-11001-03-15-000-2021-00272-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

CONTRATO REALIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS

FUNDAMENTALES

[El problema jurídico consiste en] [d]eterminar (…) si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el precedente en materia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en controversias relativas al contrato realidad, contenido en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01. (…) La Sala, en el presente asunto, negará la solicitud de amparo por no encontrar configurado el defecto alegado. (…) La vulneración alegada por la [actora] radicó en que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente contenido en la Sentencia de Unificación 25 de agosto de 2016, dado que, conforme con su interpretación, en controversias relativas al contrato realidad no era exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que, en caso similar, el operador judicial le había dado el mismo alcance e interpretación a la mencionada decisión. (…) [S]e observa que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado aplicó en debida forma el precedente jurisprudencial para el caso de la [accionante]. Por lo tanto, al aplicarse en debida forma el presente

jurisprudencial y no existir defecto por desconocimiento de este, la sala estima negar el amparo solicitado. (…) Así las cosas, al no encontrar configurado el defecto alegado por la parte actora, la Sala negará las súplicas de la tutela.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto Ramiro Pazos Guerrero, sin medio magnético.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá. D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00272-00(AC)

Actor: SOCORRO VELANDIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Síntesis del caso: La parte demandante enjuicia un Auto que confirmó decisión mediante la cual se rechazó parcialmente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por no haberse agotado la conciliación prejudicial.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora Socorro Velandia contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte

demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. La señora Socorro Velandia , en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legitima, con ocasión del Auto de 20 de noviembre de 2020, dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68001-23-33-000-2018-01019-00/01, por medio del cual se rechazó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho laboral.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Se declare que la sentencia del 20 de noviembre de 2020 vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad jurídica y los principios de buena fe y confianza legítima en el ordenamiento jurídico, en este caso en cabeza del Consejo de Estado.

2. En consecuencia, revoque y ordene a la autoridad judicial proferir nueva decisión conforme al precedente judicial con respecto a la sentencia del 25 de agosto 2016. Radicación: 23001-23-33-000-201300260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de oro (Córdoba),

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 19 de diciembre de 2018, la señora Socorro Velandia instauró

demanda2 contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, orientada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto, producto del silencio de la administración frente a la petición elevada el 27 de agosto de 2018, así como la declaratoria de existencia de contrato realidad, el pago de prestaciones sociales, aportes a seguridad social e indemnización moratoria. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5. 2) Mediante Auto 22 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió inadmitir la demanda por no haberse acreditado el agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. 6. 3) El 7 de marzo de 2019, la demandante presentó escrito en el que manifestó que la demanda no debía ser subsanada, atendiendo a que la conciliación prejudicial no es requisito de procedibilidad cuando el litigio versa sobre derechos ciertos e indiscutibles en controversias relativas al contrato realidad, conforme la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 20163 del Consejo de Estado. 7. 4) Mediante Auto 20 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió rechazar las pretensiones cuarta4, quinta5 y de la séptima a la décima segunda6, al considerar que debían ser objeto de conciliación. En su lugar, 3 Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01.

4 CUARTO: Que, a título de restablecimiento del derecho a favor de SOCORRO VELANDIA, se ORDENE el pago por concepto de las prestaciones sociales y vacaciones que se le reconocen a los profesionales vinculados de planta o nómina del SENA que desempeñen labor similar, tomando como base para la liquidación respectiva el salario legalmente establecido para aquellos en aplicación al principio de igualdad y por todo el término e que se prolongó la relación laboral. 5 QUINTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCAN y CANCELEN en dinero la diferencia salarial entre lo reconocido en virtud de los contratos de prestación de servicios y lo correspondiente al cargo de planta denominado INSTRUCTOR del SENA, o aquel que se ajuste a las funciones desempeñadas por la demandante. 6 SÉPTIMO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELE la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales cada vez que se dio por terminado cada uno de los “contratos de prestación de servicios” antes referidos y, como consecuencia de ello, sean cancelados dichos valores en dinero.// OCTAVO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCA y CANCELE la indemnización moratoria por la no liquidación de cesantías y la consignación de ellas En los fondos destinados para tal fin, por cada uno de los contratos anteriormente mencionados y, como consecuencia de ello, sean cancelados dichos valores en dinero.// NOVENO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se COMPENSE económicamente la no afiliación a la Caja de Compensación.// DÉCIMO: Que, a título

de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA el pago a la demandante de las sumas correspondientes a las primas legales y extralegales a las cuales tienen derecho los profesionales de planta o nómina del SENA, por el término que duró la relación laboral.// DÉCIMO PRIMERO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA pagar a la demandante las sumas correspondientes a intereses a las cesantías a las cuales tiene derecho quienes ostentan el cargo de planta denominado INSTRUCTOR (docente) del SENA o aquel que se ajuste a las funciones desempeñadas por la demandante, por el término que duró la relación laboral.// DÉCIMO SEGUNDO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al SENA pagar al demandante las sumas correspondientes a indemnización moratoria por el no pago de la liquidación a la cual tiene derecho quienes ostentan el cargo de planta denominado INSTRUCTOR (docente) del SENA o aquel que se ajuste a las funciones desempeñadas por la demandante, por el término que duró la relación laboral. admitió la demanda respecto a las pretensiones primera7, segunda8, tercera9, sexta10, decima tercera11 y decima cuarta12. 8. 5) El 23 de agosto de 2019, la señora Velandia interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra el Auto 20 de agosto de 2019. Mediante Auto 24 de septiembre de 2019, el Tribunal resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición y conceder el de apelación ante el Consejo de Estado. 9. 6) La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante

Auto 20 de noviembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia.

10. Como fundamento de la vulneración, la parte demandante precisó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que, en controversias relativas al contrato realidad, la conciliación extrajudicial no es requisito de procedibilidad conforme a la Sentencia de Unificación Jurisprudencial 25 de agosto de 201613. A su juicio, la autoridad accionada desconoció el precedente lo cual constituye una vulneración a su derecho fundamental de igualdad y los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legitima. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros14

11. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que solo se encuentran exentas de la prescripción extintiva, la caducidad y el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en controversias relativas al contrato realidad las pretensiones dirigidas a obtener el 7 PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo ficto surgido con ocasión del silencio administrativo negativo que se generó ante la falta de respuesta de la reclamación administrativa presentada el pasado 27 de agosto de 2018 por la demandante ante el SENA. 8 SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se DECLARE que con ocasión de contratos sucesivos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y la señora SOCORRO VELANDIA, por el periodo comprendido entre el 06 de junio de 2008 y 15 de diciembre de 2017, se originó una relación laboral. 9 TERCERO: Que se DECLARE que, durante periodo comprendido entre 06 de junio de 2008 y 15

de diciembre de 2017, SOCORRO VELANDIA prestó sus servicios profesionales como INSTRUCTORA Y EVALUADORA (docente) del SENA. 10 SEXTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se RECONOZCAN Y CANCELEN en dinero las sumas destinadas como aportes a Seguridad Social y a Riesgos Laborales 06 de junio de 2008 y 15 de diciembre de 2017, respecto del porcentaje correspondiente al empleador. 11 DÉCIMO TERCERO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se PAGUEN los montos dejados de percibir por concepto de pensión en el porcentaje correspondiente al empleador. 12 DÉCIMO CUARTO: Que, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE que toda suma a cancelar ha de ser debidamente indexada desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta su cancelación. 13 Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01. 14 Mediante Auto de 29 de enero de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado 3) vincular, en calidad de terceros al Tribunal Administrativo de Santander y al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). reconocimiento y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones y con base a esas consideraciones confirmó la decisión del juez de primera instancia.

12. En su lugar, señaló que no vulneró el derecho a la igualdad de la demandante, pues la decisión se encuentra ajustada a la Sentencia de Unificación 25 de agosto de 2016. En efecto, solicitó que fuese declarada improcedente la

presente acción de tutela o es su defecto negarla, porque a su juicio, no superó el requisito de relevancia constitucional.

13. El Tribunal Administrativo de Santander y el SENA guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Fijación de la controversia. 2.2 Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3 Caso concreto. 2.4 Conclusiones. 2.1. Fijación de la controversia

14. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el precedente en materia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en controversias relativas al contrato realidad, contenido en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 2300123-33-000-2013-00260-01. 2.2. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial15

15. En el presente caso, la Sala considera que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. Hubo un plazo razonable entre la fecha que se notificó la providencia enjuiciada (8/02/21) y la de interposición de la presente acción de tutela (21/01/21). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se

relacionó con un Auto de segunda instancia, proferido en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de derechos fundamentales con ocasión de una providencia cuyo debate central es el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el reconocimiento de un contrato realidad. 15 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 2.3. Caso concreto

16. La Sala, en el presente asunto, negará la solicitud de amparo por no encontrar configurado el defecto alegado.

17. La vulneración alegada por la señora Velandia radicó en que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente contenido en la Sentencia de Unificación 25 de agosto de 2016, dado que, conforme con su interpretación, en controversias relativas al contrato realidad no era exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que, en caso similar, el operador judicial le había dado el mismo alcance e interpretación a la mencionada decisión.

18. Para la Sala dicha afirmación no es de recibo, toda vez que la aludida Sentencia de Unificación determinó que, en controversias relativas al contrato realidad, las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral deben reclamarse dentro del término de 3 años contados a partir de la

terminación del vínculo laboral, exceptuando de esta regla, la reclamación de los aportes adeudados al Sistema General de Seguridad Social en pensiones donde no operan los fenómenos de prescripción y caducidad del medio de control y no resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, al estar involucradas cotizaciones que repercuten en el derecho a una pensión, los cuales tienen el carácter de ciertos e indiscutibles y por tal razón no resultan conciliables. Quiere decir esto que, en pretensiones diferentes a reclamación de aportes a pensión sí operan la prescripción y la caducidad, así como que resulta exigible la conciliación como requisito de procedibilidad (se transcribe): “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no

influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.”

19. De lo anterior, se observa que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado aplicó en debida forma el precedente jurisprudencial para el caso de la señora Velandia.

20. Por lo tanto, al aplicarse en debida forma el presente jurisprudencial y no existir defecto por desconocimiento de este, la sala estima negar el amparo solicitado.

2.4. Conclusión

21. Así las cosas, al no encontrar configurado el defecto alegado por la parte actora, la Sala negará las súplicas de la tutela.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de

Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Socorro Velandia, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría General, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA