CE-11001-03-15-000-2021-00284-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REGIMEN DE TRANSICIÓN DE EMPLEADOS DEL INPEC / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / CÁLCULO DEL IBL DE LA MESADA PENSIONAL DE LOS EX SERVIDORES DEL INPEC - Sobre los valores cotizados al sistema / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [L]a Sala [deberá] determinar si la sentencia del 8 de octubre de 2020 incurrió en: (i) violación directa de la Constitución, al no aplicar el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, que, según el actor, daba lugar a que la pensión de jubilación se calculara conforme con la Ley 32 de 1986, (ii) desconocimiento del precedente por aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y (iii) defecto sustantivo por desconocer que el actor pertenece al régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986 y no en la Ley 100 de 1993. (…) para la Sala es evidente que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander incurrió en una imprecisión, pues, para definir si el actor era beneficiario del régimen de transición verificó que cumpliera los requisitos al momento de entrar en vigor el régimen general de pensiones, esto es, la Ley 100 de 1993, y no si al 26 de julio de 2003, fecha en la que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, cumplía o no con

lo estipulado en la Ley 32 de 1986 para acceder al régimen de transición por tratarse de un empleado del INPEC. No obstante, conviene precisar que, conforme con el régimen pensional de los empleados del INPEC descrito previamente, ese régimen especial no contempló los factores que se deben tener en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación pensional, razón por la que se debe acudir a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978, que, en el artículo 45, menciona los factores que se pueden incluir, sobre los cuales, valga la pena precisar, se debe acreditar el pago de aportes. (…) [Asimismo,] la Sala debe precisar que, si bien se cita el precedente de la Sala Plena de esta Corporación que no sería aplicable al caso ya que este se refirió a la unificación del Ingreso Base de LiquidaciónIBL en regímenes de transición y no del régimen especial del INPEC, lo cierto es que sí guarda armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha considerado que la exclusión de regímenes anteriores del IBL aplica a todos los régimenes anteriores a la Ley 100 de 1993, “incluso aquellas que contemplan régimenes especiales” como es el caso del actor. (…) De esta manera concluye la Sala que la posición del tribunal en la providencia, concretamente, frente al aspecto de la liquidación de la pensión es consonante con el actual criterio que tiene la Corte Constitucional al respecto. Se resuelve, entonces, el problema jurídico planteado: la providencia del 8 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal

Administrativo de Santander, no incurrió en los defectos alegados al concluir que el actor no tiene derecho a la reliquidación pensional reclamada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00284-00(AC) Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Actor: HENRY GUTIÉRREZ URIBE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Henry Gutiérrez Uribe contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Henry Gutiérrez Uribe ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional por vía de hecho contra sentencia judicial por los DEFECTOS JURÍDICO SUSTANCIAL POR GRAVE ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA APLICADA Y VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN y amparar los derechos fundamentales del accionante, el señor HENRY GUTIÉRREZ URIBE al

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, MÍNIMO VITAL, LA

DIGNIDAD HUMANA, LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL, EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º, artículos 2, 48 (Acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5) y 53 constitucionales.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia DEL OCHO (8) DE OCTUBRE DE 2020 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER CON NÚMERO DE RADICADO 680013333010-2018-00134-02 y la sentencia DEL NUEVE (9) DE

AGOSTO DE

2019 PROFERIDA POR EL JUZGADO DECIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE BUCARAMANGA CON NÚMERO DE RADICADO 68001333301020180013400 DENTRO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, así como precisar la inaplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al accionante por haber sido MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC que ingresó con anterioridad al Decreto 2090 de 2003 y ORDENAR acceder a las pretensiones de la demanda reliquidándosele al accionante su pensión de jubilación de carácter especial conforme el 75% del salario devengado en promedio conforme al último año laborado.

TERCERA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de

los Derechos Fundamentales del accionante.”

2. Hechos De la revisión del escrito de tutela y del expediente, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Henry Gutiérrez Uribe se desempeñó como funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), en el cargo de dragoneante (personal de custodia y vigilancia) inspector e inspector en jefe, Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, por más de 20 años. Mediante resolución núm. UGM 018305 del 24 de noviembre de 2011, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (en adelante UGPP), reconoció la pensión de jubilación al actor en cuantía de $ 1.430.668,47, sin embargo, afirma el actor, para esta liquidación no se tomó como base el promedio salarial devengado durante el último año y, por esa razón, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. En resolución núm. RDP 045452 del 30 de septiembre de 2014, se ordenó la reliquidación de la pensión en el sentido de fijar una cuantía de $ 1.469.907 efectiva a partir del 1º de enero de 2012, teniendo como ingreso base de

liquidación el 75 % de los factores devengados, dicho acto administrativo fue confirmado en Resolución núm. 047102 del 9 de octubre de 2013. El señor Gutiérrez Uribe advirtió que no fueron incluidos en la liquidación de la mesada pensional todos los factores devengados en el último año de servicios, razón por la que, nuevamente, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación. La UGPP, mediante resolución núm. RDP 036496 del 22 de septiembre de 2017, negó la inclusión de los factores reclamados. Contra dicho acto interpuso recurso de apelación y en resolución núm. RDP 047244 del 19 de diciembre de 2017, se confirmó. Por lo anterior, el actor ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la resolución que reliquidó la pensión de jubilación y, en su lugar, se ordenara la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga que, mediante sentencia del 9 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue apelada por las partes y el Tribunal Administrativo de Santander, en fallo del 8 de octubre de 2020, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, además, condenó en costas a la parte actora en las dos instancias conforme al numeral 4

del artículo 365 del CGP.

3. Argumentos de la tutela El actor manifestó que la providencia acusada incurrió en vía de hecho, por desconocer que el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 prevé que los funcionarios del INPEC que ingresaron con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha en la que entró en vigor el Decreto 2090 de 2003) –como ocurrió en su caso–, se rigen por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 que, a su vez, remite a la Ley 4ª de 1992 y al Decreto 1045 de 1978. Que, conforme con esas normas, la pensión de jubilación se liquida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

El demandante dijo que, de hecho, así se precisó en sede de tutela, en un caso con similares supuestos fácticos al que aquí propone, en dicha oportunidad la Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Sección Primera de esta Corporación1 amparó los derechos fundamentales invocados. Indicó que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocer que el personal del INPEC está inmerso en lo estipulado en la Ley 32 de 1986, pues los pensionados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que se vincularon en vigencia de esa Ley deben cumplir como único requisito para

adquirir la pensión, 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional. Afirmó que, además, la autoridad judicial demandada dejó de lado que no había lugar a aplicar el régimen general contemplado en las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 100 de 1993, pues la vinculación del actor pertenece a un régimen especial por tratarse de una actividad de alto riesgo. Sostuvo que el tribunal erró al aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 toda vez que la misma es regula, únicamente, a los empleados públicos que pertenezcan al régimen general.

4. Trámite previo Mediante auto del 29 de enero de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la UGPP como tercera interesada en los resultados de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda.

5. Oposiciones El Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander guardaron silencio.

6. Intervención de los terceros interesados El apoderado judicial de la UGPP solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, porque en el presente caso no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales de procedencia de la acción de tutela.

Indicó que las autoridades judiciales realizaron una adecuada valoración jurídica del caso y de las de las pruebas dentro del proceso ordinario que dirimió el conflicto, además se aplicó la Constitución y la Ley en lo que concierne a los requisitos para reliquidar la pensión de jubilación del actor.

Que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han sido enfáticos en indicar que la acción de tutela es improcedente cuando tiene como finalidad el obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, teniendo en cuenta que para perseguir este tipo de prestaciones el ordenamiento jurídico ha diseñado, implementado y dispuesto mecanismos y procedimientos para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de prestaciones laborales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 El actor señaló que la sentencia se profirió el 27 de julio de 2017. Radicado Nº 11001-03-15-000-201700476-00. M.P. Hernando Sánchez Sánchez.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se

destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

De los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la Sala entiende que, a juicio del actor, la providencia acusada incurrió en violación directa de la Constitución Política5, en desconocimiento del precedente6 y en defecto sustantivo7. Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 8 de octubre de 2020 incurrió en: (i) violación directa de la Constitución, al no aplicar el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, que, según el actor, daba lugar a que la pensión de jubilación se calculara conforme con la Ley 32 de 1986, (ii) desconocimiento del precedente por aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y (iii) defecto sustantivo por desconocer que el actor pertenece al régimen especial contemplado en la Ley 32 de 1986 y no en la Ley 100 de 1993. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala hará referencia, en primer lugar, al régimen pensional especial del INPEC y, seguidamente, efectuará el análisis correspondiente. Régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC La Ley 32 del 3 de febrero de 19868 prevé el régimen pensional aplicable para los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El artículo 5 La Corte Constitucional ha entendido que esta causal tiene como fundamento que la propia Constitución reconoce su valor normativo y contiene mandatos que son de aplicación directa por parte de las autoridades, esto es, que no precisan de otra norma para materializarlos. Así como el defecto sustantivo, la violación

directa de la Constitución puede ocurrir por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 6 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que?: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente horizontal, la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la

disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. 7 La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado. En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 96 de esa ley establece los requisitos exigidos para el cumplimiento del estatus pensional: edad y tiempo de servicio, así: “ARTICULO 96.-Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” (subrayado de la Sala) El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 señaló que en los asuntos no previstos debía remitirse a las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, que, para ese momento, se trataba de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, el artículo 1° de esa ley excluyó del ámbito de aplicación a los regímenes especiales, entre los que se encuentra el de los funcionarios del INPEC. En lo pertinente, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dice: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones » . Debido a lo anterior, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación pensional, se acude a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978, que, en el

artículo 45, enlistó los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, así: “Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica. c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.” En el Decreto 407 de 1994 se estableció el régimen del personal del INPEC. El artículo 168 ibidem señaló que el personal que se encontrara prestando sus servicios a ese instituto, tenía derecho a la pensión de jubilación en las condiciones fijadas por la Ley 32 de 1986. Además, en el citado decreto se contempló que aquellos que ingresaran con posterioridad, tendrían derecho a la pensión de jubilación que fijara el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo

1409 de la Ley 100 de 1993. 8 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. 9 Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Posteriormente, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 fue derogado expresamente por el Decreto 2090 de 2003. En el último decreto el Gobierno Nacional estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y, adicionalmente, previó un régimen de transición para quienes al momento en que entró en vigencia –27 de julio de 2003– contaran con más de 500 semanas de cotización especial, que consistía en que tendrían derecho al reconocimiento pensional conforme con las normas anteriores que regularan las actividades de alto riesgo, que, para el caso del INPEC, es el régimen de la Ley 32 de 1986, como se expuso anteriormente. (subrayado y negrita de la Sala). Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que aquí interesa, dispuso en el parágrafo transitorio 5º, que a los miembros del INPEC vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicaría el régimen de alto riesgo contemplado en la Ley 32 de 1986 «para lo cual deben haberse cubierto las

cotizaciones correspondientes». De acuerdo con lo anterior, el citado acto legislativo garantizó los derechos adquiridos para el personal que ingresó al INPEC antes del 27 de julio de 2003 y quien para ese momento cumpliera con las 500 semanas especiales cotizadas exigidas por el Decreto 2090 de 2003 sería beneficiario del régimen de transición y así adquirir la pensión especial de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986 y del Decreto 407 de 1994.

Caso concreto: Para determinar si la providencia del 8 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en violación directa de la Constitución Política, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, conviene citar, en lo pertinente, las consideraciones de esa decisión.

En la sentencia del 8 de octubre de 2020, el tribunal, luego de analizar lo señalado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y los requisitos estipulados en la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen de transición, concluyó que el señor Henry Gutiérrez Uribe al momento en que entró en vigor dicha norma, esto es, el 1º de abril de 1994, no contaba con el tiempo ni la edad para hacerse acreedor del régimen de transición. En palabras del tribunal: “En el caso objeto de estudio, se observa que el señor HENRY GUTIÉRREZ URIBE, nació el día 05 de noviembre de 1963, e ingresó a laborar al servicio del INPEC desde el 17 de noviembre de 1987, hasta el 30 de diciembre de 2011, de lo cual deviene que para el día 1° de abril de 1994, fecha de entrada

en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 7 años, 5 meses y 13 días de servicio a la entidad y 31 años de edad, circunstancias que lo excluyen del teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador régimen de transición y por ende, de la posibilidad de pensionarse bajo el amparo de la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPECseñalada en la Ley 32 de 1986, quedando sometido a las disposiciones que frente a la materia dispone la Ley 100 de 1993, dentro de ellas, las relacionadas con el monto de la pensión de jubilación y los factores que influyen en su cálculo. Y, si en gracia de discusión se aceptara que el demandante es beneficiario del régimen de transición, la Sala señala que con la sentencia de unificación a la que se ha hecho mención, las normas especiales no resultan aplicables a efectos de establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del actor, pues la aplicación de la norma anterior –esto es la Ley 32 de 1986se limita

a, como se indicó, los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder al derecho pensional y el monto de la pensión; no así para efectos de establecer el cálculo de la base pensional, aspecto que se encuentra sometido a lo indicado en los artículos 21 o 36 ibídem, según sea el caso. Así, para el cálculo del monto pensional del demandante, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.” De acuerdo con lo anterior, para la Sala es evidente que