CE-11001-03-15-000-2021-00320-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DICTADA EN OTRA TUTELA / FALTA DE ACREDITACIÓN DE UNA SITUACIÓN DE

FRAUDE

[L]a Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por el actor, cumple los requisitos de procedibilidad de tutela contra sentencia de tutela. (…) [La Sala encuentra que,] los argumentos propuestos por el demandante, per se, no demuestran que se incurra en alguna de las circunstancias previstas en la sentencia SU-627 de 2015 para la procedencia excepcional de la tutela contra una providencia dictada en otro proceso de tutela. Tampoco permiten concluir que la sentencia aquí atacada se obtuvo a través de medios fraudulentos y que, por ende, se hubiese configurado una cosa juzgada fraudulenta. En realidad, se trata de una inconformidad respecto de la decisión de declarar improcedente la solicitud de amparo. Pero esa inconformidad no es suficiente para que la Sala analice de fondo la sentencia cuestionada, pues, se insiste, no se cumple con el requisito establecido por la Corte Constitucional para la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de tutela, esto es, que “exista fraude y, por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta”. (…) Acorde con lo expuesto, la demanda interpuesta por el señor [H.E.J.B.] no cumple los requisitos de procedibilidad excepcional de la tutela contra sentencias de tutela y, en consecuencia, la Sala la declarará improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00320-00(AC)

Actor: HÉCTOR ENRIQUE JUDEX BALAGUERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Héctor Enrique Judex Balaguera contra el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cúcuta y el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Héctor Enrique Judex Balaguera pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 28 de octubre de 2020 y del 7 de diciembre de 2020, dictadas, en su orden, por el Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 3.1.2. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO las sentencias de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020) y siete (07) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferidas por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CÚCUTA, representado para la época de los hechos por (…) y el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, REPRESENTADO LEGALMENTE (…), respectivamente, dentro de la ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE TUTELA con radicado No. 54001-33-33-005-2020-00184-00, instaurada por el suscrito HÉCTOR ENRIQUE JUDEX BALAGUERA, contra el SERVICIO NACIONAL DE APENDIZAJE – SENA, representado (…) vinculándose al trámite constitucional a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, representada (…), y, en su lugar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de la providencia que resuelva la presente acción constitucional se profiera la decisión que en derecho corresponda, respetando el precedente reiterado y uniforme sentado por la Honorable Corte Constitucional en diferentes sentencias de unificación y de tutela, respecto de los nombramientos en período de prueba que se deben realizar como resultado de una lista de elegibles en firme.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Mediante Resolución No. CNSC-2018212018245 del 24 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo denominado instructor, código 3010, grado 01, en el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), ofertado mediante Convocatoria No. 436 de 2017. En la citada lista de elegibles, el señor Héctor Enrique Judex Balaguera

ocupó la posición No. 1, con un puntaje de 72.00. 2.2. Por auto No. CNSC – 20192120015644 del 18 de julio de 2019, la CNSC inició

actuación administrativa de exclusión de la lista de elegibles del señor Héctor Enrique Judex Balaguera. 2.3. Por Resolución No. 20202120019895 del 24 de enero de 2020, la CNSC resolvió no excluir de la lista de elegibles al señor Judex Balaguera. Decisión confirmada en sede de reposición, mediante Resolución No. 6916 del 2 de julio de 2020. 2.4. Mediante Resolución No. 54-284 del 24 de julio de 2020, el subdirector del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios del SENA Regional Norte de Santander, se abstuvo de nombrar en periodo de prueba al señor Héctor Enrique Judex Balaguera en el cargo de instructor, código 3010, grado 01. 2.5. En contra de la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición y el SENA, por resolución No. 54-475 del 30 de septiembre de 2020, la confirmó. 2.6. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Judex Balaguera pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por el SENA y la CNSC, por no nombrarlo ni posesionarlo en el cargo de instructor, grado 01, código 3010. En consecuencia, solicitó que se dejaran si efectos las Resoluciones Nos. 54-284 del 24 de julio de 2020 y 54-475 del 30 de septiembre de 2020. 2.7. La demanda de tutela correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta, que, por sentencia del 28 de octubre de 2020, la declaró improcedente porque el

actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo para cuestionar la legalidad los actos administrativos, como era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, incluso, podía solicitar medidas cautelares para garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 2.7.1. Que, además, la tutela no procedía como mecanismo transitorio, pues no se advertía la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.8. Inconforme con la decisión, el actor impugnó y el Tribunal Administrativo de Santander, por sentencia del 7 de diciembre de 2020, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El actor, de manera preliminar, manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el demandante alegó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional1 relativo a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos en concursos de méritos, ante la falta de efectividad de los mecanismos ordinarios.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 3 de febrero de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó, entre otras cosas, notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte Santander y al juez quinto administrativo de Cúcuta. Adicionalmente, vinculó como terceros con interés, al

director del Sena y al presidente de la CNSC. 4.2. En cumplimiento de la anterior decisión, la Secretaría General de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes, mediante correos electrónicos enviados el 5 de febrero de 2020.

5. Intervenciones 1 Sentencias T-133 de 2016, SU-133 de 1998, T-606 de 2020, T-402 de 2012 y SU-913 de 2009. 5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, ponente de la decisión cuestionada, pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo, por dirigirse contra sentencia dictada en proceso de tutela. Que, en todo caso, esa autoridad judicial no desconoció que, excepcionalmente, las tutelas contra actos administrativos dictados en un concurso de méritos pueden resultar procedentes, pero que de las pruebas del proceso no se advirtió que existiera un perjuicio irremediable, porque el actor estaba devengando un salario y vivía con su esposa, que igualmente laboraba. Que, por lo tanto, no fue posible hacer un estudio de fondo. 5.2. El juez quinto Administrativo de Cúcuta se refirió al trámite que impartió en primera instancia en el proceso de tutela que promovió el actor y adujo que se ajustó a la normatividad procesal vigente. 5.3. El director Regional (E) del Sena Norte de Santander solicitó que se denegara por improcedente la acción de tutela, con fundamento en que esa entidad respetó el derecho fundamental al debido proceso del demandante y, además, debido a que el actor ya había promovido una acción de tutela por los mismos hechos y que fue

resuelta en sede de segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (mediante las sentencias que ahora se cuestiona). 5.3.1. Adicionalmente, manifestó que no se advertía que el actor se encontrara ante la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez de tutela. 5.4. El asesor jurídico de la CNSC solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado y la desvinculación de esa entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no tiene competencia respecto de las decisiones posteriores a la conformación de la lista de elegibles, las que son propias del nominador.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela 1.1. La Corte Constitucional en sentencia SU-627 de 2015 unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela. Al respecto, la Corte dijo lo siguiente: 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia (Negrillas del texto original). 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no

procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de (sic) tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad

de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. (Resaltado fuera de texto). 1.2. De lo anterior, se pueden puntualizar tres posibilidades o excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: a) Contra la sentencia de tutela proferida por un juez diferente a la Corte Constitucional, siempre que se demuestre que la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. b) Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. c) Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

1.3. Para la Corte, en cualquiera de las anteriores excepciones a la regla de improcedencia de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial2.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier pronunciamiento de fondo en el presente asunto, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por el actor, cumple los requisitos de procedibilidad de tutela contra sentencia de tutela. 2.2. En el sub lite, el señor Héctor Enrique Judex Balaguera cuestiona las sentencias del 28 de octubre de 2020 y del 7 de diciembre de 2020, dictadas por el Juzgado Quinto Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, que declararon improcedente la solicitud de amparo que promovió contra el Sena y la CNSC, para que se dejaran sin efectos las Resoluciones Nos. 54284 del 24 de julio de 2020 y 54-475 del 30 de septiembre de 2020 que resolvieron no nombrarlo en periodo de prueba del cargo de instructor, código 3010, grado 01.

En concreto, las autoridades judiciales demandadas estimaron que el actor contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los actos administrativos y que la tutela no era procedente como mecanismo transitorio por no demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable.

2.3. Como quedó expuesto en los antecedentes, el actor alegó que las providencias cuestionadas desconocieron el precedente judicial de la Corte Constitucional relativo a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos en procesos de concursos de méritos. 2.4. Sin embargo, los argumentos propuestos por el demandante, per se, no demuestran que se incurra en alguna de las circunstancias previstas en la sentencia SU-627 de 2015 para la procedencia excepcional de la tutela contra una providencia dictada en otro proceso de tutela. Tampoco permiten concluir que la sentencia aquí atacada se obtuvo a través de medios fraudulentos y que, por ende, se hubiese configurado una cosa juzgada fraudulenta. 2 La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y dijo: «b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última».

2.4.1. En realidad, se trata de una inconformidad respecto de la decisión de declarar improcedente la solicitud de amparo. Pero esa inconformidad no es suficiente para que la Sala analice de fondo la sentencia cuestionada, pues, se insiste, no se cumple con el requisito establecido por la Corte Constitucional para la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra una sentencia de tutela, esto es, que «exista fraude y, por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta». 2.5. En este punto conviene reiterar que, en los casos de tutela contra sentencia de tutela, las exigencias para la procedencia son más exigentes. De ahí que no baste con señalar que el fallo incurrió en una de las causales especiales de procedencia contra providencia judicial, como ocurre en este caso que se alega el desconocimiento de precedente judicial. Resulta necesario demostrar que la acción de tutela no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada y que se expliquen las razones por las que se considera que la providencia se obtuvo mediante fraude o medios ilegales y que no exista otro medio ordinario o extraordinario eficaz para resolver la situación, cuestiones que no se probaron en este caso. 2.6. Acorde con lo expuesto, la demanda interpuesta por el señor Héctor Enrique Judex Balaguera no cumple los requisitos de procedibilidad excepcional de la tutela contra sentencias de tutela y, en consecuencia, la Sala la declarará improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por

autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor Héctor Enrique Judex Balaguera, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente]

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada Firmado electrónicamente]

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Magistrada [Firmado electrónicamente]

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado