CE-11001-03-15-000-2021-00342-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[L]a Sala deberá definir si se revoca o confirma el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual (…) será necesario establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos específicos de tutela contra providencia judicial invocados por el actor, con la decisión de no ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo. (…) La Sala procederá a analizar si la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que revocó la decisión de primera instancia que había reconocido la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación pensional del actor, incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013. Además, también se deberá evaluar si la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del concepto de salario establecido por varios convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia, así como el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999; al igual que las Leyes 33 de 85, Modif. por la Ley 62 de 1985; 4ª de 1992, así como los Art. 42 del Dcto. 1042/1978

Y 45 del Dcto. 1045/1978. (…) [P]ara la Sala no se configuró el desconocimiento del precedente, pues si bien el actor manifestó que la accionada no aplicó la sentencia de unificación proferida el 1° de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, lo cierto es que (…) en este caso se demostró que el interesado no cumplió con uno de los requisitos para que le fuera incluida la prima de riesgo en su liquidación pensional, pues no realizó aportes sobre ella, razón suficiente para concluir que no se le podía aplicar la aludida sentencia de unificación, precisamente porque no reunía la totalidad de las exigencias allí previstas. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que no efectuará un análisis frente al defecto sustantivo que, según el actor se configuró, toda vez que como se observó previamente al no haber efectuado aportes sobre la prima de riesgo no era posible reconocerla. (…) En consecuencia, no se encuentra demostrado el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, razón por la que deberá confirmarse la decisión de primera instancia que negó el amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC)

Actor: EDGAR MORALES CHAPARRO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de marzo de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo solicitado en la presente acción de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO

1. La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por cuanto en el proceso de nulidad y restablecimiento identificado con el número 25000-23-42-000-201500743-02 desconoció el precedente judicial establecido para la inclusión de la prima de riesgo del DAS como factor salarial para la liquidación de la pensión.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

2. Mediante escrito del 28 de enero de 2021, la parte actora presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial por la presunta vulneración del derecho fundamental antes referido. En consecuencia, solicitó:

1REVOCAR la providencia CONSEJO DE ESTADO Sección SEGUNDA, Radicación: 25000-23-42-000-2015-00743-02, Nro.

Interno: 5324-2018 que revocó el fallo del 1ª. Instancia Primera de Abril 19/2018 del Tribunal de Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, Radicación: 25000-23-42-0002015-00743-00 del accionante contra la NACIÓN - Caja Nacional

de Previsión Social CAJANAL EICE en LIQUIDACIÓN y/o Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP que acogiera Parcialmente las Pretensiones de la

demanda. En su lugar, CONCEDER el amparo a mis derechos fundamentales a la Igualdad en conexidad con la Integridad de la Constitución, Derecho al Debido Proceso, Derecho a la Seguridad Social y la Garantía de los Derechos Adquiridos, en conexidad con el Derecho al Mínimo Vital y Móvil y a la Vida Digna, el Derecho de Prevalencia de la Realidad sobre las Formas, y Derecho de Acceso a la Administración de Justicia del accionante Edgar Morales Chaparro.

2. DEJAR EN FIRME el fallo del 1ª. Instancia Primera de Abril 19/2018 del Tribunal de Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, Radicación: 25000-23-42-000-201500743-00 en los puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, y 9 de su parte resolutiva, Radicación: 2500023-42-000-2015-00743-00 dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante el cual se ORDENO a la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, elaborar una nueva liquidación de la pensión de vejez del suscrito a título de restablecimiento del derecho.

3. ADICIONAR el fallo del 1ª. Instancia Primera de Abril 19/2018 del Tribunal de Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “D”, Radicación: 25000-23-42-000-201500743-00, en el siguiente sentido de RECONOCER y PAGAR los factores salariales PRIMA DE SERVICIOS y PRIMA DE

VACACIONES, acorde con los supuestos facticos y jurídicos expuestos en el NUM. 5 y s.s. sobre dichos factores salariales dentro de la presente acción, por lo cual deberá incluirse en el IBL a reliquidar.

4. Petición Extra petita en cuanto al fallo de 1ª. Instancia de la pretensión del NUM. 2° del presente acápite, en el sentido de ADICIONAR a las condenas la CONDENA EN COSTAS POR HONORARIOS del NUM. 7° de la demanda a la demandada Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, por el forzamiento de la ley, la Constitución, y las acciones dilatorias por parte de su apoderado conforme a lo plasmado en el NUM. 5. y 5.4., pues su actuar de mala fe ha desgastado la Administración de Justicia y mis recursos económicos como se evidencia en todo el trasegar ante los despachos Gubernamentales y de Justicia. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración Los hechos en que se fundamentó la solicitud de amparo se pueden sintetizar así:

3. El señor Edgar Morales Chaparro prestó sus servicios como detective especializado en el DAS en actividades de alto riesgo.

4. El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, para que se liquidara con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios y se incluyera la prima de riesgo en la liquidación de su pensión.

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 19 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la

demanda y ordenó la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de la prima de riesgo.

6. La entidad demandada apeló la decisión y la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, por medio de sentencia del 8 de octubre de 2020, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

7. A juicio del actor, en esa providencia se incurrió en: desconocimiento del precedente judicial, pues no se tuvo en cuenta lo establecido en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 1° de agosto de 2013, dictada en el expediente con radicado número 25000-23-25-000-2006-07509-01, que determina el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales en el caso de los funcionarios del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Aunado a lo anterior, mencionó varias sentencias en las cuales en casos similares se accedió a las pretensiones.

8. También refirió que la decisión incurrió en defecto sustantivo e indicó que desconoció el concepto de salario establecido por varios convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia, así como el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999; al igual que las Leyes 33 de 85, Modif. por la Ley 62 de 1985; 4ª de 1992, el Art 42 del Dcto. 1042/1978 y el Art. 45 del Dcto. 1045/1978. c.- Trámite procesal

9. Mediante auto del 10 de febrero de 2021, se admitió la acción de tutela y se

ordenó la notificación, en calidad de demandado, a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y se vinculó como tercero con interés en el proceso a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. e.- Sentencia de primera instancia

10. El 4 de marzo de 2021, la Sección Quinta de esta Corporación negó el amparo de la acción de tutela, pues consideró que al no existir prueba de los aportes efectuados sobre la prima de riesgo no podía tenerse en cuenta dicho factor conforme lo establecía la providencia de 28 de agosto de 2018 dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado. f.- Impugnación

11. En el escrito de impugnación el actor reiteró que se configuraron los defectos de desconocimiento del precedente y sustantivo. Además indicó que la providencia de primera instancia no argumentó en debida forma las razones por las cuales no se configuraron los defectos.

12. Agregó que no se tuvo en cuenta el fallo de tutela dictado por la Sección Quinta de esta Corporación el 5 de marzo de 2020 en el expediente con radicado n.º 11001-0315-000-2020-00415-00.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

13. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela proferido por la Subsección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de

2021, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b.- Problema jurídico

14. De conformidad con los argumentos de la impugnación, la Sala deberá definir si se revoca o confirma el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual determinará, en primer lugar, si se cumplen con los requisitos de procedibilidad.

En caso de superar dicho estudio, en segundo término, será necesario establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos específicos de tutela contra providencia judicial invocados por el actor, con la decisión de no ordenar la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo. d.- Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

15. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20142, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11001-03-15-000-2009-01328-01 sentencia del 31 de julio de 2012. MP. María Elízabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-201202201-01.

16. Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la

sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

17. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Tanto es así que en la sentencia T-398-17 , la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad.

18. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del

precedente y (viii) violación directa de la Constitución

19. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

20. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada3; (ii) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración 3 La providencia se notificó el 23/11/2020 y la tutela se presentó el 28/01/2020. como los derechos que se transgredieron, (iii) no se atacó una sentencia de tutela y, finalmente, iv) el asunto reviste relevancia constitucional, por cuanto involucra la presunta afectación de los derechos al trabajo y seguridad social y la discusión corresponde a establecer si se desconoció el precedente jurisprudencial en cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de los ex empleados del DAS que la devengaron en servicios, debate que tiene una genuina importancia desde el punto de vista constitucional. Además, no se advierte que lo alegado corresponda a una reiteración de lo debatido en el proceso. d.- Caso concreto

21. La Sala procederá a analizar si la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que revocó la decisión de primera instancia que había reconocido la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación

pensional del actor, incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013.

22. Además, también se deberá evaluar si la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del concepto de salario establecido por varios convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia, así como el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999; al igual que las Leyes 33 de 85, Modif. por la Ley 62 de 1985; 4ª de 1992, así como los Art. 42 del Dcto. 1042/1978

Y 45 del Dcto. 1045/1978.

23. Al respecto, la sentencia de primera instancia negó la configuración del desconocimiento de precedente y del presunto defecto sustantivo, pues indicó que al no existir prueba de los aportes sobre la prima de riesgo la misma no podía ser tenida en cuenta, además que la decisión aplicó la sentencia de 28 de agosto de

2018. Al respecto dijo: De igual manera, la autoridad judicial accionada analizó los aspectos de la prima de riesgo, para indicar que, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia sobre el IBL pensional se deberían incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos Nos. 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), por lo tanto, la inclusión de la prima de riesgo se encontraba supeditada a que el actor hubiese realizado aportes sobre ella, de lo cual no se evidencia prueba

alguna, por lo tanto, al no existir esta sobre las cotizaciones del accionante sobre la prima de riesgo, consideró que esta no constituía factor salarial para tenerse en cuenta en el IBL; criterio reiterado por dicha Sala de decisión para lo cual citó las sentencias del 14 de noviembre de 20194 como la providencia del 18 de mayo de 20205. Así las cosas, para este juez constitucional en el presente caso no se pueden configurar los defectos por desconocimiento del presente y sustantivo alegados por el señor EDGAR MORALES CHAPARRO al no aplicar la sentencia de unificación dictada el 1º de agosto de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 44001-23-31-0002008-00150-01; accionante: Héctor Enrique Duque Blanco, que tuvo en cuenta la prima de riesgo como un factor salarial; así como la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de esa misma Sección, donde se fijó los factores que constituyen salario, como las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se le diera (radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, actor: Luis Mario Velandia,

M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

Lo anterior, pues como se dejó plasmado la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el caso sometido a su juicio con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20186 de esta Corporación sobre

el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable al tutelante y sobre los factores que deben integrar el ingreso base de liquidación.

24. Ahora, en la impugnación el accionante reiteró la configuración de los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente.

25. En cuanto al desconocimiento del precedente, el actor manifestó que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado no tuvo en cuenta la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, la que determinó el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales en el caso de los funcionarios del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 4 «Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, 14 de noviembre de 2019. Radicado: 11001-03-25-000-2014-00722-00(2256-14). Actor: Rocío Díaz Rodríguez. Demandado: UGPP». 5 «Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C., 18 de mayo de 2020. Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01530-00(4993-18). Actor: Juan de Dios Restrepo Morales.

Demandado: UGPP». 6 Nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-0, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión

Social E.I.C.E. – Liquidada (hoy UGPP), M. P. César Palomino Cortés.

26. Al respecto, la autoridad judicial indicó que no estaba probado que sobre la prima de riesgo se hubiere efectuado descuento para pensión y que, por lo tanto, no era posible acceder su reconocimiento. Al respecto indicó: No obstante lo anterior, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, señalados anteriormente, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (ICB), por lo tanto, la inclusión de la prima de riesgo se encuentra supeditada a que el actor haya realizado aportes sobre ella, de lo cual no se evidencia prueba alguna.

En ese orden de ideas, al no existir prueba de las cotizaciones del accionante sobre la prima de riesgo, esta no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el IBL, dado que no se permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya realizado aportes.

27. En este orden de ideas, se observa que el argumento de la accionada para negar la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación pensional del actor precisamente fue que el accionante no realizó aportes sobre dicho emolumento.

28. Así las cosas, para la Sala no se configuró el desconocimiento del precedente, pues si bien el actor manifestó que la accionada no aplicó la sentencia de unificación proferida el 1° de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, lo cierto es

que, como anteriormente se logró evidenciar, en este caso se demostró que el interesado no cumplió con uno de los requisitos para que le fuera incluida la prima de riesgo en su liquidación pensional, pues no realizó aportes sobre ella, razón suficiente para concluir que no se le podía aplicar la aludida sentencia de unificación, precisamente porque no reunía la totalidad de las exigencias allí previstas.

29. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que no efectuará un análisis frente al defecto sustantivo que, según el actor se configuró, toda vez que como se observó previamente al no haber efectuado aportes sobre la prima de riesgo no era posible reconocerla.

30. Por otro lado, frente a la sentencia que mencionó como desconocida el actor en el escrito de impugnación no hay lugar a efectuar un pronunciamiento, pues no fue mencionada en el escrito de tutela y resolver sobre dicho argumento que solo fue planteado en la impugnación podría significar una vulneración del derecho de defensa de la contraparte, quien no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre dicha alegación.

31. En consecuencia, no se encuentra demostrado el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, razón por la que deberá confirmarse la decisión de primera instancia que negó el amparo.

32. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, mediante la cual se NEGÓ el amparo pretendido.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación.

CUARTO: Una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente en préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de Subsección Esta providencia es auténtica y fue firmada electrónicamente. Para verificar la autenticidad de su contenido puede escanear con su celular el código QR que aparece a la derecha o ingresar al siguiente link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080 y colocar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación.