CE-11001-03-15-000-2021-00382-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN

DE JUBILACIÓN / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA /

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[P]ara la Sala resulta claro que el tribunal excedió el objeto de la apelación, pues nunca estuvo en discusión el monto máximo de la pensión; por el contrario, el objeto del litigio siempre estuvo marcado por la posición asumida por Colpensiones según la cual no era posible acumular las semanas cotizadas en otras administradoras de pensiones, a efectos de reconocer y liquidar la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 49 de 1990. Para la Sala, con esta decisión el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante pues se falló por fuera de los argumentos expuestos en la demanda y de la contestación, es decir, el tribunal faltó al principio de congruencia establecido en el artículo 281 del CGP. Esta situación impidió a la accionante ejercer su derecho de defensa en debida forma, pues fue sorprendida con un argumento que no pudo controvertir en el trámite del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00382-00(AC)

Actor: YOLANDA HURTADO CANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Quindío.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de enero de 2021 Yolanda Hurtado Cano presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, <<congruencia y derechos adquiridos>>, seguridad social, dignidad humana, trabajo y mínimo vital vulnerados, en su concepto, por la providencia del 21 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que revocó la decisión proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia y, en su lugar, negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque, de acceder a la reliquidación de la pensión solicitada, la mesada excedería el monto de quince (15) smlmv establecido en el literal b) del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<Se deje sin valor o efecto jurídico la decisión de segunda instancia adoptada por

la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío el 21 de enero de 2021 mediante la cual se revoca la emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia el 14 de febrero de 2020 para que en su lugar emita una nueva confirmándola íntegramente. Ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procede te o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de quien acciona y el cese en su vulneración.>>

B. Hechos La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- Dijo ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de cumplir 55 años -24 de septiembre de 2006había cotizado más de las 500 semanas requeridas para ser destinataria de las reglas del Decreto 758 de 1990. 4.- Entre el 23 de mayo de 1994 y el 24 de marzo de 2017, tiempo durante el cual estuvo vinculada a la Rama Judicial, cotizó al sistema de seguridad social en el Instituto del Seguro Social. El último cargo que ocupó fue el de magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío desde el 6 de diciembre de 2007 hasta su retiro el 24 de marzo de 2017. 5.- La Rama Judicial cotizó al sistema de seguridad social con base en el límite establecido por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, esto es, veinticinco (25) smlmv. 6.- Mediante Resolución GNR 377990 del 12 de diciembre de 2016 Colpensiones

reconoció la pensión de vejez a la accionante con fundamento en el Decreto 758 de 1990, al amparo del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con un IBL del 81% calculado sobre el promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicio. Según lo previsto en el artículo 21 de la mencionada ley, condicionó el pago de su pensión a la fecha de retiro efectivo. 7.- La accionante solicitó la reliquidación de la pensión pues consideró que, según las previsiones del Decreto 758 de 1990, tenía derecho a una tasa de reemplazo del 90%, toda vez que cotizó mas de 1250 semanas al sistema de pensiones. Luego de haber agotado la vía gubernativa y ante la respuesta negativa de la entidad, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.- En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia que mediante sentencia del 14 de febrero de 2020 accedió a las pretensiones. Esta decisión fue apelada únicamente por Colpensiones y el Tribunal Administrativo del Quindío resolvió revocarla y, en su lugar, negó las pretensiones, porque la mesada pensional reconocida a la accionante excedía el monto de quince (15) salarios mínimos legales mensuales establecido en el literal b) del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

C. Fundamentos de la vulneración Como fundamentos de la solicitud de amparo formuló los siguientes: 9.- El Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo porque

fundó su decisión en una norma que no resultaba aplicable al caso. En concepto de la accionante, el monto máximo de las pensiones está fijado por el artículo 18 de la Ley 100 de 19931 y no en el artículo 20 del Acuerdo 49 de 19902. Explicó que por ser beneficiaria del régimen de transición, su mesada pensional debía ser liquidada de conformidad con el Acuerdo 49 de 1990; sin embargo, considera que, a la luz de los criterios fijados por el Consejo de Estado3, no hace parte del régimen de transición el ingreso base de liquidación, el salario base de cotización, los factores sobre los actuales se realiza la cotización, así como tampoco el monto del aporte y la limitación del monto de la pensión. Señaló que este último quedó expresamente regulado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1 Artículo 18, Ley 100 de 1993. (…) El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al

monto de la pensión. (…) 2 Artículo 20, Decreto 758 de 1990, II. Pensión de vejez. (…) b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. (…) 3 Citó la siguiente decisión: Consejo de Estado, sala plena, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. 1993, el cual también establece que el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. 10.- También alegó que el tribunal le vulneró el debido proceso por inobservancia del principio de congruencia, toda vez que, ni en la vía gubernativa ni en la instancia judicial se cuestionó el monto máximo de la pensión. Por el contrario, sí constituyó objeto de litigio la posibilidad de sumar todas las semanas cotizadas al sistema de pensiones antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a efectos de establecer si la mesada podía ser liquidada con base en el 90% del IBL. Indicó que al no estar en discusión el monto máximo de la pensión, no tuvo la oportunidad de ejercer la defensa frente a este argumento con el cual el tribunal

indujo a Colpensiones a reducir la mesada ya reconocida.

D. Oposiciones e intervenciones Tribunal Administrativo del Quindío (accionado) 11.- El magistrado ponente se opuso a las pretensiones de la acción de tutela.

Sostuvo que no se vulneró ningún derecho fundamental en el trámite del proceso contencioso administrativo. Frente al derecho a la igualdad invocado por la accionante, refirió que no se explicó en qué otras condiciones similares el tribunal se ha pronunciado de manera diferente. Expuso que el juez administrativo está llamado a efectivizar los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, así como a preservar el orden jurídico, según las previsiones del artículo 103 del CPACA4. Finalmente, indicó que la accionante utilizaba la acción de tutela como una tercera instancia para cuestionar la decisión que le fue desfavorable. Colpensiones (tercero con interés) 12.- La directora de Acciones Constitucionales señaló que la acción de tutela no cumplía con los requisitos de procedibilidad. Ante la existencia de dos interpretaciones contrarias del artículo 36 de la Ley 100 de 19935, debía prevalecer aquella realizada por la Corte Constitucional, según la cual el IBL no hace parte del régimen de transición. En todo caso, la accionante no logró probar 4 Artículo 103, Ley 1437 de 2011. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios

constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. 5 OJO: Este pie de página está vacío. la vulneración de sus derechos fundamentales ni la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera indispensable la intervención del juez de tutela.

II. CONSIDERACIONES 13.- La Sala concederá el amparo solicitado por la accionante porque encuentra cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela y considera que, con la providencia controvertida, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual se dejará sin efectos y se ordenará al tribunal accionado a que profiera una nueva decisión en la que observen las consideraciones que en esta providencia se exponen. 14.- En relación con los requisitos de procedencia: (i) la acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela; (ii) se cumple con el requisito de subsidiariedad porque contra la decisión acusada no es posible interponer recursos ordinarios o extraordinarios que garanticen la protección de sus derechos fundamentales; (iii) también se cumple con el requisito de inmediatez porque la providencia censurada

se profirió el 21 de enero de 2021 y la acción de tutela se interpuso el 27 del mismo mes y año, esto es, dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello6; (iv) el asunto reviste <<relevancia constitucional>> porque en la acción se invoca la violación al derecho fundamental al debido proceso con lo que cumple este presupuesto, en la forma en que el mismo ha sido aplicado reiteradamente por la jurisprudencia; y, por último, (v) se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que habrían generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados. 15.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala concederá el amparo invocado porque encuentra que el Tribunal Administrativo del Quindío revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones con fundamento en un argumento que no fue objeto de litigio, con lo cual vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante. 16.- En efecto, la sala encuentra que en el escrito de demanda de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pretendía la nulidad de las resoluciones SUB 16842 del 26 de junio de 2018 y DIR 13811 del 30 de julio de 2018 por medio de las cuales Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de la accionante porque consideró que para efectos de liquidar la pensión con las previsiones del Acuerdo de 1990 debía tenerse en cuenta únicamente los aportes cotizados en ISS o Colpensiones. La accionante sostuvo que esta posición era discriminatoria y contraria a la jurisprudencia constitucional.

17.- En primera instancia, el Juzgado 24 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá encontró que la accionante reunía los requisitos para obtener el incremento del 81% al 90% de la tasa de reemplazo de la pensión de vejez. Estableció que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han 6 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. acogido la posición según la cual existe la posibilidad de acumular los tiempos cotizados tanto al Instituto de Seguros Sociales como a Colpensiones y a otras entidades administradoras de pensiones, con la finalidad de acreditar los requisitos para acceder a la pensión de conformidad con el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 40 de 19907. 18.- En el recurso de apelación Colpensiones insistió en que solo era posible tener en cuenta las semanas cotizadas con exclusividad al Instituto de Seguros Sociales, pues así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia según la cual, el Acuerdo 49 de 1990 no tiene una disposición que permita adicionar las semanas cotizadas el tiempo servido en el sector público como sí sucede con la Ley 100 de 1993 o con la Ley 71 de 1988. Expuso que de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 20 del aludido decreto, la tasa de reemplazo de la accionante es equivalente al 81% dado que cotizó 1.142,14 semanas con exclusividad al ISS. 19.- El tribunal, al desatar el recurso de , expuso que la Corte Suprema de Justicia

recientemente replanteó esta postura y acogió la de los demás órganos de cierre. Así, acogió esta posibilidad de acumular las semanas cotizadas en otras administradoras de pensiones y encontró que la accionante cotizó mas de 1.250 semanas por lo que era acreedora a una tasa de reemplazo de pensión de vejez del 90% como lo regula el Decreto 758 de 1990. 20.- A pesar de lo anterior, el tribunal advirtió que la mesada reconocida por Colpensiones a la accionante excedía el monto establecido en el artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990, esto es, quince (15) smlmv, pues para el 2018 la mesada correspondía a $13.640.296, mientras que el tope máximo era de $11.718.630. De esta manera, consideró que <<si bien no prosperan los argumentos de la entidad apelante, pues aluden a la imposibilidad de sumar el número de semanas cotizadas al ISS (hoy Colpensiones), con las semanas cotizadas el tiempo servido en el sector publico, la sentencia de primer grado será revocada, por las consideraciones antes esbozadas, en procura de la defensa del interés general y el patrimonio público.>> Por último, hizo referencia al artículo 103 del CPACA según el cual el juez debe velar por la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y trajo a colación jurisprudencia sobre el incremento excesivo de las pensiones. 21.- De lo expuesto, para la Sala resulta claro que el tribunal excedió el objeto de la apelación, pues nunca estuvo en discusión el monto máximo de la pensión; por

el contrario, el objeto del litigio siempre estuvo marcado por la posición asumida por Colpensiones según la cual no era posible acumular las semanas cotizadas en 7 Artículo 12, Decreto 758 de 1990. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. otras administradoras de pensiones, a efectos de reconocer y liquidar la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 49 de 1990. 22.- Para la Sala, con esta decisión el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante pues se falló por fuera de los argumentos expuestos en la demanda y de la contestación, es decir, el tribunal faltó al principio de congruencia establecido en el artículo 281 del CGP. Esta situación impidió a la accionante ejercer su derecho de defensa en debida forma, pues fue sorprendida con un argumento que no pudo controvertir en el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONCÉDASE el amparo de los derechos fundamentales invocado por

la accionantes.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 21 de enero de 2021 y, en su lugar, ORDÉNASE a la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que en el término de veinte (20) días, profiera una decisión de reemplazo en la que atienda a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MOTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado