CE-11001-03-15-000-2021-00411-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FACULTAD DISCRECIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[N]o se desconoció el precedente jurisprudencial invocado, ya que las reglas de la sentencia SU-172 de 2015 sí fueron consideradas por los jueces de instancia, pero los casos allí examinados no guardaban la relación fáctica necesaria para que se entendieran vinculantes. Tampoco se considera que se haya configurado un defecto fáctico pues se advierte que los jueces de las instancias consideraron y valoraron íntegramente el acervo probatorio y concluyeron razonadamente que no existió falsa motivación ni desviación de poder. Este defecto no puede basarse en diferencias subjetivas frente a la valoración probatoria o porque las conclusiones sean adversas a los intereses del accionante. En cuanto al alegado desconocimiento de la sentencia SU-172 de 2015, la Sala considera que los hechos no son asimilables a los conocidos en el presente asunto. (…) [S]e concluye que no se desconoció el precedente jurisprudencial pues (i) la sentencia invocada como precedente parte de supuestos fácticos diferentes al del presente caso; (ii) los jueces accionados aplicaron las reglas para determinar el estándar mínimo de motivación e incluyeron un análisis de la hoja de vida, evaluaciones y

pruebas del accionante para concluir que no se habría presentado una desviación de poder o falsa motivación; y (iii) comoquiera que se valoraron tanto los aspectos adversos como los favorables al accionado, no se observa que se haya tomado una medida desproporcional, según lo alega el accionante, pues se presume la legalidad del acto de retiro y su finalidad de mejoramiento del servicio, sin que le sea permitido al juez de tutela reabrir este debate, desconociendo las competencias del juez natural. En segundo lugar, frente al defecto fáctico alegado por el accionante, la Sala considera que no se encuentra configurado porque los jueces accionados sí consideraron y valoraron íntegramente el acervo probatorio. (…) En particular, de la lectura de las providencias cuestionadas se observa que se analizaron y consideraron la Resolución No. 037 de 2017, el Acta No. 0102GUTAH-SUBCO-2.25 del mismo año, la hoja de vida y el resultado de las evaluaciones y seguimientos del accionante, contrario de lo que se señala en la acción de tutela. Así las cosas, los accionados concluyeron la legalidad de la Resolución No. 037 de 2017 y sostuvieron, como se señaló anteriormente, que los méritos y felicitaciones (…) no son un factor determinante que garantice los derechos a la estabilidad, permanencia e inamovilidad de los funcionarios en sus cargos, para lo cual se basaron en jurisprudencia vigente del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00411-00(AC)

Actor: NEGER RICARDO ARIAS PARRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D Y OTRO Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra las sentencias proferidas el 19 de diciembre de 2018 y el 25 de junio de 2020 por el Juzgado cincuenta y dos (52) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección D, respectivamente.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por estar dirigida contra una providencia proferida por un tribunal administrativo.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 29 de enero de 2021 el señor Neger Ricardo Arias Parra interpuso acción de tutela para la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que habría sido vulnerado, en su concepto, por parte del Juzgado cincuenta y dos (52) Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Segunda y por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D que negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<1. CONCEDER el amparo interpuesto y TUTELAR mi derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, vulnerado por el JUZGADO 52

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA y

por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”.

2. REVOCAR el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” del 25 de junio de 2020, mismo que confirmó la sentencia proferida por el JUZGADO 52

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA el 19 de diciembre de 2018.

3. DEJAR SIN EFECTOS los fallos proferidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIMANARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” el 25 de junio de 2020; así como también el proferido por el JUZGADO 52 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA el 19 de diciembre de 2018.>>

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El señor Neger Ricardo Parra Arias ingresó a la Policía Nacional el 9 de

octubre 2005, fue nombrado como patrullero el 2 de mayo de 2006 y retirado del servicio el 18 de febrero de 2017. 3.2.- Durante sus años de servicio, el accionante obtuvo calificación superior en sus evaluaciones desde 2006 a 2015 y recibió veintiséis (26) felicitaciones y cuatro (4) condecoraciones. 3.3.- En 2016 recibió cuatro (4) llamados de atención que llevaron a que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales recomendara su retiro, según consta en el Acta No. 0102 – GUTAH-SUBCO-2.25 del 17 de febrero de 2017: (i) el accionante se presentó con retardo injustificado a la prestación del servicio; (ii) el equipo del CAI Gorgonzola de Bogotá, en el que operaba el accionado, no cumplió con las metas operativas para la semana número 10 del año; (iii) el accionado omitió ingresar a la herramienta “Sistema de Evaluación del Desempeño Policial – EVA” como mínimo dos veces en el mes de abril de 2016, incumpliendo la obligación prevista en el artículo 37 de la Resolución 04089 de 2015; (iv) el equipo del CAI donde prestaba servicio el accionante no cumplió las metas operativas ordenadas para las semanas número 27 y 28. 3.4. Estos llamados de atención llevaron a que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales concluyera que la confianza que la Policía Nacional y la sociedad depositan en los miembros de la fuerza pública se había visto gravemente afectada, por lo que se ameritaba su retiro de la Institución.

3.5.- El Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá siguió la recomendación y mediante el uso de la facultad discrecional ordenó el retiro del accionante en la Resolución 037 del 18 de febrero 2017. 3.6.- El accionante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los cargos de falsa motivación y desviación del poder de la Resolución 037 de 2017. Dentro de dicho trámite solicitó su reintegro a la institución y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. 3.7.- El medio de control fue conocido en primera instancia por el Juzgado cincuenta y dos (52) Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual resolvió negar las pretensiones en sentencia del 19 de diciembre de 2018, pues consideró que el accionante no desvirtuó la legalidad del acto. 3.8.- Dicha decisión fue confirmada en sentencia de segunda instancia del 25 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la cual, a su vez, fue notificada el 29 de julio de 2020.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alegó que las providencias mencionadas vulneraron su derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, debido a que desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y configuraron un defecto fáctico por falta de valoración íntegra. 5.- Frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial el accionante partió

de la sentencia SU-172 de 2015 de la Corte Constitucional. Afirmó que la ratio decidendi de dicha sentencia sentó dos reglas jurisprudenciales que no fueron consideradas por los accionados, a pesar de ser aplicables a su caso, dada la similitud en los problemas jurídicos y los hechos: (i) que el acto de retiro debe ser proporcional y razonable, así como concordante y coherente con la finalidad de mejorar el servicio; (ii) los informes de los comités y juntas asesoras pueden ser valorados por el juez, lo que implica confrontar la hoja de vida del agente, sus evaluación, pruebas y demás documentos para determinar si existen motivos para su retiro. 6.- En cuanto al defecto fáctico, el accionante afirmó que los accionados no valoraron íntegramente todas y cada una de las pruebas allegadas al proceso, en particular, la hoja de vida, evaluaciones, pruebas y demás documentos relevantes. De lo contrario, los accionados habrían accedido a sus pretensiones al concluir que la Policía Nacional no cumplió las pautas mínimas de motivación del acto administrativo que generó su retiro, a saber la concordancia y coherencia con la finalidad de mejora del servicio y la valoración de los informes de los comités de evaluación, hojas de vida, pruebas y otros documentos para acreditar la razonabilidad de la media. 7.- El accionante también señaló, tanto en el escrito de tutela como en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que a lo largo de la Resolución No. 037 de 2017 y el Acta No. 0102-GUTAH-SUBCO-2.25 se le caracterizó como

subteniente, oficial y comandante al mando de subalternos, siendo realmente su cargo el de patrullero, lo cual no mereció de los jueces de instancia un análisis suficiente.

II. CONSIDERACIONES

8. Antes de analizar el caso concreto, la Sala observa que la acción de tutela interpuesta cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad (i) al versar sobre la protección de los derechos fundamentales del accionante,; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la providencia cuestionada se notificó el 29 de julio de 2020 y la acción de tutela se presentó el 29 de enero de 2021, es decir en el término de 6 meses contemplado tanto por la Corte Constitucional, como por esta Corporación en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20141; (iv) se identificaron razonablemente los hechos que generarían la vulneración y los derechos invocados y; (v) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 9.- No obstante lo anterior, la Sala negará el amparo porque, examinados los fundamentos expresados por el accionante y las pruebas correspondientes, no se encuentra que la sentencia acusada haya incurrido en los defectos alegados. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 9.1.- Lo anterior, por cuanto no se desconoció el precedente jurisprudencial invocado, ya que las reglas de la sentencia SU-172 de 2015 sí fueron

consideradas por los jueces de instancia, pero los casos allí examinados no guardaban la relación fáctica necesaria para que se entendieran vinculantes. 9.2.- Tampoco se considera que se haya configurado un defecto fáctico pues se advierte que los jueces de las instancias consideraron y valoraron íntegramente el acervo probatorio y concluyeron razonadamente que no existió falsa motivación ni desviación de poder. Este defecto no puede basarse en diferencias subjetivas frente a la valoración probatoria o porque las conclusiones sean adversas a los intereses del accionante. 9.3.- En cuanto al alegado desconocimiento de la sentencia SU-172 de 2015, la Sala considera que los hechos no son asimilables a los conocidos en el presente asunto. Con todo, los jueces accionados consideraron dicha decisión y otras sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sus providencias, al momento de establecer el estándar mínimo de motivación que requiere el ejercicio de la facultad discrecional en la Policía Nacional. Con fundamento en ese estándar se analizaron las pruebas allegadas al expediente y se concluyó que no se incurrió en una falsa motivación o desviación de poder. 9.3.1.- En efecto, en la sentencia SU-172 de 2015 se aborda el caso de un miembro de la Policía Nacional que fue apartado de sus funciones en aplicación de la facultad discrecional. En ese caso no se le informó al policía ningún motivo o hecho cierto que sustentara la decisión y los jueces no evaluaron la motivación de las actas de evaluación y de la junta asesora, la cuales, a su vez, no se pusieron

en conocimiento del accionante, a pesar de que éste las había solicitado en diferentes ocasiones. Es decir, no se brindó ningún motivo que sustentara la decisión y que pudiera ser confrontado en instancias judiciales, lo cual fue pasado por alto por las autoridades judiciales. 9.4.- En cambio, en este caso se observó, a partir de las providencias cuestionadas y el acervo probatorio, que tanto el Acta No. 0102-GUTAH-SUBCO2.25 (recomendación de retiro de la junta asesora), como la Resolución No. 037 de 2017 (acto de retiro) hicieron una descripción detallada de los motivos para el retiro del accionante con fundamento en la facultad discrecional. En particular, se destacan los cuatro llamados de atención que se le hicieron al accionante en un lapso de cinco meses y que llevaron a la junta asesora a recomendar su retiro por pérdida en la confianza en el accionante. 9.5.- La existencia de estos llamados de atención era conocida por el accionante incluso antes de que se recomendara su retiro, como se evidencia de los formularios de seguimiento y evaluación en las que se hicieron las debidas anotaciones, consentidas por aquel. Igualmente, el Acta No. 0102-GUTAHSUBCO-2.25 fue puesta en conocimiento del accionante al momento de notificarle la Resolución No. 037 de 2017. 9.6.- Adicionalmente, y contrario de lo señalado por el accionante, se observa que los jueces accionados (al igual que la junta asesora al momento de recomendar el retiro) sí consideraron la hoja de vida, evaluaciones y pruebas del accionante en

sus providencias. Frente al particular, el tribunal accionado resalta en su sentencia que: <<la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de la Policía Nacional, que, por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.>> Lo anterior se sustenta en una tesis vigente y desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado2. La Sala concuerda con dicha postura, dado que el buen comportamiento no garantiza per se la estabilidad y permanencia en un cargo público, al tenerse como el deber mínimo de todo funcionario. 9.7.- De lo anterior se concluye que no se desconoció el precedente jurisprudencial pues (i) la sentencia invocada como precedente parte de supuestos fácticos diferentes al del presente caso; (ii) los jueces accionados aplicaron las reglas para determinar el estándar mínimo de motivación e incluyeron un análisis de la hoja de vida, evaluaciones y pruebas del accionante para concluir que no se habría presentado una desviación de poder o falsa motivación; y (iii) comoquiera que se valoraron tanto los aspectos adversos como los favorables al accionado, no se observa que se haya tomado una medida desproporcional, según lo alega el accionante, pues se presume la legalidad del acto de retiro y su finalidad de 2 Ver, entre otras, sentencia del 11 de marzo de 2004 (2403-2003) del Consejo de Estado, Sección

Segunda – Subsección “A”, reiterado en la sentencia del 6 de septiembre de 2018 (2809-13). mejoramiento del servicio, sin que le sea permitido al juez de tutela reabrir este debate, desconociendo las competencias del juez natural. 10.- En segundo lugar, frente al defecto fáctico alegado por el accionante, la Sala considera que no se encuentra configurado porque los jueces accionados sí consideraron y valoraron íntegramente el acervo probatorio. 10.1.- El defecto fáctico requiere una falta del juez al momento de valorar las pruebas en las que sea tan manifiesto o grosero su error que las conclusiones y decisiones tomadas puedan considerarse irrazonables. Adicionalmente, el yerro debe ser determinante en la decisión adoptada por el juez, es decir que, de no haberse presentado, la decisión hubiera sido otra. No basta que haya una simple diferencia de interpretación o valoración de las pruebas que lleven a conclusiones diferentes a las pretendidas por el accionante. 10.2.- En particular, de la lectura de las providencias cuestionadas se observa que se analizaron y consideraron la Resolución No. 037 de 2017, el Acta No. 0102GUTAH-SUBCO-2.25 del mismo año, la hoja de vida y el resultado de las evaluaciones y seguimientos del accionante, contrario de lo que se señala en la acción de tutela. Así las cosas, los accionados concluyeron la legalidad de la Resolución No. 037 de 2017 y sostuvieron, como se señaló anteriormente, que los méritos y felicitaciones (obrantes en la hoja de vida y las evaluaciones) no son un

factor determinante que garantice los derechos a la estabilidad, permanencia e inamovilidad de los funcionarios en sus cargos, para lo cual se basaron en jurisprudencia vigente del Consejo de Estado. 10.3.- En cuanto al reclamo del accionante según el cual se le caracterizó como subteniente, oficial y comandante, los jueces de instancia señalaron que, de todas formas, a lo largo de la Resolución No. 037 de 2017 y el Acta No. 0102-GUTAHSUBCO-2.25, se le identificó como patrullero y que los motivos conforme con los cuales se ordenó su retiro se basaron en los llamados de atención y no en la calidad de su cargo. 10.4.- Esta interpretación y valoración, por lo tanto, no se presenta como irrazonable, grosera, arbitraria o caprichosa y las providencias se fundamentaron, principalmente, en los llamados de atención señalados por la junta asesora y no, por ejemplo, en el hecho de que se haya tratado al accionante como un oficial. Se reitera que el hecho de que a partir de su interpretación los accionados apliquen una consecuencia jurídica adversa o disímil a lo esperado por el accionante, no configura el defecto fáctico. De acuerdo con lo expuesto, la Sala no encuentra que los jueces accionados hayan incurrido en los defectos de desconocimiento del precedente y defecto fáctico alegados por el accionante, y por lo tanto, no se evidencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado