CE-11001-03-15-000-2021-00426-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]a Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por la parte actora cumple el requisito de inmediatez. (…) [L]a Sala advierte que la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se notificó a la actora por correo electrónico del 7 de julio de 2020 y la demanda de tutela fue presentada por correo electrónico del 2 de febrero de 2021, esto es, después de 6 meses y 28 días, de modo que fue superado el término adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena. (…) [A juicio de la Sala,] no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si la demandante estimaba que la sentencia anteriormente descrita incurrió en violación de derechos fundamentales, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa providencia. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por la actora contra las providencias objeto de tutela. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00426-00(AC)

Actor: ALCIRA SOLAQUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Alcira Solaque contra la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que, a su vez, confirmó la sentencia del 20 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Girardot.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Alcira Solaque pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y derechos adquiridos, así como el principio de confianza legítima, que estimó vulnerados por las sentencias del 20 de marzo de 2019 y del 12 de marzo de 2020, dictadas, en su orden, por el Juzgado Primero Administrativo de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

(…)

2. Que se ordene revocar el fallo de fecha 7 de julio de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” por haber confirmado parcialmente el fallo de primera instancia absolviendo a Colpensiones de reliquidar mi Pensión, por ser violatorias a los derechos fundamentales antes referidos, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Que como consecuencia de lo anterior

3. Se ordene a Colpensiones a reliquidar mi pensión, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, según lo establecido en el Decreto 758 de 1990, de los aportes efectuados durante los últimos 10 años, según lo establecido en el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta todos los tiempos cotizados tanto en tiempos privados como públicos de acuerdo al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Alcira Solaque nació el 29 de octubre de 1957 y para el año 2013 tenía 55 años y 1749 semanas cotizadas en el sistema general de pensiones. 2.2. Mediante Resolución No. GNR 210339 del 21 de agosto de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Alcira Solaque, de conformidad con la Ley 797 de 2003, con una tasa de remplazo del 78,51 %, en cuantía de $ 1.842.345. 2.3. El 3 de mayo de 2017, la señora Alcira Solaque solicitó a Colpensiones la Reliquidación de la Pensión Jubilación, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de remplazo del 90 %. 2.4. Por Resolución No. SUB 65199 del 15 de mayo de 2017, Colpensiones denegó la anterior solicitud, con fundamento en que la actora no acreditó cotizaciones al

Seguro Social con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, 1º de abril de 1994. 2.5. La actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, mediante Resolución No. DIR889 del 2 de junio de 2017, Colpensiones la confirmó. 2.6. La señora Alcira Solaque presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, para obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 65199 y DIR889, ambas de 2017. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reliquidara la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 758 de 1990, específicamente en lo que correspondía a la tasa de remplazo del 90 %. 2.7. La demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Girardot, que, por sentencia del 20 de marzo de 2019, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte actora. A juicio de la autoridad judicial, a la actora no le era aplicable lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, porque para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no estaba afiliada al régimen de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, como sí lo estaba al de empleados públicos y las Cajas de Previsión Estatales (Ley 33 de 1985). 2.8. Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por

sentencia del 12 de marzo de 2020, la confirmó parcialmente, en el sentido de revocar la decisión relativa a la condena en costas. En concreto, el tribunal consideró que el régimen pensional al que se encontraba afiliada la actora para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no era el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, sino el contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985, del que son destinatarios todos los empleados públicos. Que, no obstante, por el alto número de semanas de cotización resulta posible que, por favorabilidad, se aplique la Ley 797 de 2003 que establece una tasa de remplazo más alta, tal y como ocurría en el presente asunto.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora Alcira Solaque, de manera preliminar, manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales. Específicamente frente al requisito de inmediatez, manifestó que desde la fecha en que se notificó la sentencia de segunda instancia del 12 de marzo de 2020 hasta que se presentó la tutela “no ha transcurrido un tiempo cuantioso”. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que las providencias objeto de tutela desconocieron el precedente judicial de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, contenido en las sentencias SU-769 de 2014 y SL-2442 de 2018, respectivamente, que previeron que era posible la acumulación de cotizaciones en diferentes fondos pensionales, así como la aplicación del principio de favorabilidad ante la concurrencia de regímenes. 3.3. Que, por lo tanto, tenía derecho a la reliquidación de la pensión aplicando una

tasa de remplazo del 90 %, conforme con el Decreto 758 de 1990 y teniendo en cuenta todos los tiempos cotizados, tanto públicos como privados. 3.4. Finalmente, manifestó que se encuentra en estado de indefensión, por su avanzada edad y porque padece de cáncer. Que, además, la pensión es el único sustento con el que cuenta para solventar sus necesidades básicas, de manera que al verla reducida se afecta directamente la calidad de vida.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 8 de febrero de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y del juez Primero Administrativo de Girardot. Adicionalmente, vinculó como tercero con interés, al presidente de Colpensiones. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes, mediante correos electrónicos enviados el 10 de febrero de 2021.

5. Intervenciones 5.1. La juez Primera Administrativa de Girardot solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, pues, a su juicio, lo pretendido por la demandante era convertir la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario. Que, en todo caso, las providencias dictadas por ese juzgado y por el tribunal demandado, se sustentaron en la normativa y jurisprudencia vigentes. 5.2. La directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones pidió que se

declarara improcedente la acción de tutela, con fundamento en que no se materializó ningún defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de esa entidad y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Que, además, la tutela no se podía constituir como una tercera instancia del proceso ordinario. 5.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se limitó a remitir copia el proceso ordinario que dio lugar a las providencias objeto de tutela, pero nada dijo sobre el fondo del asunto.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los

1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una

sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»3.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. De manera previa a cualquier consideración, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por la parte actora cumple el requisito de

inmediatez. 2.2. La inmediatez es un requisito de procedibilidad que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 2.2.1. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 2.2.2. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda4, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.2.3. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto

3 SU-573 de 2017. 4 Sentencia T123 de 2007. jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»5. 2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se notificó a la actora por correo electrónico del 7 de julio de 2020 y la demanda de tutela fue presentada por correo electrónico del 2 de febrero de 2021, esto es, después de 6 meses y 28 días, de modo que fue superado el término adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena10. 2.4. La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. 2.4.1. En este caso, sin embargo, no se advierte alguna circunstancia que justifique la demora en presentar la acción de tutela. Si la demandante estimaba que la sentencia anteriormente descrita incurrió en violación de derechos fundamentales, lo propio era que presentara la acción de tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa

providencia. 2.5. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por la actora contra las providencias objeto de tutela. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Alcira Solaque, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 5 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente]

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada Firmado electrónicamente]

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Magistrada [Firmado electrónicamente]

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado