CE-11001-03-15-000-2021-00457-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo Consiste en determinar si en el presente caso se cumple los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela o si se configura la existencia de un perjuicio irremediable. (…) La Sala advierte que el actor tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para demandar el acto mediante el cual se desvinculó del cargo que ocupaba en provisionalidad en el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá. Al interior de ese proceso, puede exponer las inconformidades respecto del concepto favorable que dio el Consejo Superior de la Judicatura – Seccional Bogotá para el traslado del señor [J.C.R.]; la aceptación del mismo y posterior nombramiento hecho por la Juez 8 Laboral del Circuito de Bogotá, su condición de estabilidad reforzada y las presuntas retaliaciones de las que asegura ha sido víctima, pues es el Juez natural a quien le compete analizar las circunstancias particulares del caso y determinar si la desvinculación fue ilegal o no. De igual forma, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el juez podrá decretar las medidas cautelares pertinentes cuando se evidencia que la vulneración es flagrante, razón por la que el actor contó con medios de defensa idóneos en caso de considerar que se le causó un perjuicio irremediable. Adicionalmente, la Sala

no encuentra acreditado que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 229

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00457-00(AC)

Actor: DAVID HUMBERTO GONZÁLEZ CASTILLO Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS La Sala decide la acción de tutela interpuesta, en nombre propio, por el señor David Humberto González Castillo contra el Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia de Bogotá y el Juzgado 8

Laboral del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

1. Pretensiones El señor David Humberto González interpuso acción de tutela contra el Consejo

Superior de la Judicatura Sala Administrativa, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia de Bogotá y el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad reforzada, mínimo vital, igualdad, debido proceso, dignidad humana, salud, seguridad social y petición. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) 1) Declare la vulneración de derechos y garantías fundamentales susceptibles de ello, reintégreme a mi cargo conforme a derecho corresponde y ordene el pago de mis emolumentos salariales dejados de percibir. 2) Subsidiariamente y en caso de no declarase la nulidad absoluta de la Resolución 1 (sic) del 28 de enero de 2021, sírvase de manera transitoria suspenderlo, ordenar mí reintegro y pago de salarios y otorgarme término para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la Resolución 1 (sic) del 28 de enero de 2021. 3) Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura inicie las pesquisas que denunció en los hechos, y a su vez, explique cómo implemento en la Rama Judicial el Decreto 648 de 2017 y como es el trámite para desvincular a una persona padre cabeza de hogar. 4) Consejo Seccional de la Judicatura realice auditorias constantes en los Despachos en mención, verificando las motivaciones de los traslados o propiedad, con qué fin pretendieron el mismo, la permanencia en el cargo de su propiedad, o si existe la posibilidad, de que se nombre a otra persona y se éste sacando a una persona

que no quiso renunciar, pero que aunado a lo anterior cuenta con una protección especial de carácter constitucional. 5) Dirección Ejecutiva Seccional de Bogotá, que ponga a disposición del Juez Constitucional las unidades de Recurso Humano y Sistemas. 6) Frente a los vinculados Cooperativa Financiera Juriscoop y GM Financial Colombia S.A., se congelen los pasivos financieros, mientras se define mi situación, conforme en derecho corresponde, o hasta que vuelva a vincularme laboralmente. 7) Las extra y ultra petita, que usted Sr. Juez Constitucional considere pertinentes para la reivindicación de mis garantías constitucionales. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 17 de junio de 2016, el señor David Humberto González Castillo se vinculó como escribiente nominado en provisionalidad del Juzgado 8 Laboral de Circuito de Bogotá. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en sesión del 20 de enero de 2021, aprobó el traslado del funcionario de carrera judicial Juan Carlos Rojas Gómez, a efectos de ocupar en propiedad el cargo de escribiente del Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá. Esa decisión se comunicó al Juzgado el 22 de enero de 2021. En cumplimiento de la anterior decisión, la Juez 8 Laboral del Circuito de Bogotá expidió la Resolución 002 del 28 de enero de 2021, mediante la cual aceptó el Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

traslado del señor Rojas Gómez y lo nombró en propiedad en el cargo de escribiente que ocupaba en provisionalidad el señor González Castillo, a partir del 1° de febrero de 2021. El anterior acto administrativo se le comunicó al señor González Castillo por correo electrónico del 28 de enero de 2021.

2. Argumentos de la acción de tutela El señor David Humberto González Castillo considera que la parte accionada desconoció lo previsto en el Decreto 648 de 20171, en el que se establece la protección especial para los servidores públicos que sean madres o padres cabeza de familia.

Que, en esa medida, el acto administrativo de traslado y consecuente desvinculación de su cargo le ocasionó un perjuicio irremediable, pues de él dependen económicamente su compañera permanente y dos hijos menores de edad. Indicó que en el momento en que se expidió el acto administrativo de traslado había otro cargo de escribiente nominado que se encontraba vacante. En su criterio, el acto administrativo de traslado se profirió con el único fin de removerlo del cargo que ocupaba en provisionalidad, por no renunciar como se lo sugirieron en el Juzgado el 14 de diciembre de 2020, cuando se inició un proceso disciplinario en su contra. Que las retaliaciones son evidentes, porque, además, en el mes de diciembre de 2020 se le hizo calificación insatisfactoria pese a estar en un cargo en provisionalidad, se le cambió la clave del correo institucional, se cambiaron las guardas del juzgado y pese a informar que presentaba síntomas gripales desde el 27 de enero de 2021, se retiró del servicio.

Que, por la pérdida del empleo, se le han generado muchos problemas económicos, no ha podido cubrir sus pasivos, al punto que GM Financial Colombia S.A. le va a iniciar un proceso judicial porque está atrasado en el pago de las cuotas del crédito que adquirió para la compra de un vehículo. En escrito posterior a la contestación de tutela, el señor González Castillo afirmó que no era viable que el Consejo Superior de la Judicatura emitiera concepto favorable de traslado del señor Juan Carlos Rojas Gómez, toda vez que en su contra se adelantaba un proceso disciplinario desde el año 2017.

3. Trámite Previo En auto del 22 de febrero de 2021, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes y requirió al Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá para que informara los datos de la persona que sería trasladada al cargo de escribiente nominado en remplazo del señor David Humberto González Castillo. Posteriormente, con auto del 23 de marzo de 2021, se ordenó la notificación del auto admisorio al señor Juan Carlos Rojas, como tercero interesado en el resultado del proceso. 1 “por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 Reglamento Único del Sector de la Función Pública” Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

4. Oposición

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Bogotá,

Cundinamarca y Amazonas pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que sus funciones son netamente administrativas y pagadoras de conformidad con la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Narró que el área de talento humano registró en el sistema de nómina Kactus el nombramiento del señor Rojas y la desvinculación del actor, teniendo en cuenta la Resolución 002 del 28 de enero de 2021, expedida por la Juez 8 Laboral del Circuito de Bogotá. En cuanto al aislamiento prescrito al señor González Castillo por un profesional de la salud indicó que es posterior a la fecha de expedición de la resolución y, además, en el sistema no se ha registrado ningún tipo de incapacidad u orden médica a nombre del señor González ni se encuentra relacionado en la lista de casos sospechosos, probables y confirmados de Covid-19, como lo narra en el escrito de tutela. Que, en consecuencia, la desvinculación del cargo en provisionalidad fue consecuencia del ingreso del señor Juan Carlos Rojas Castillo, funcionario de carrera, nombramiento que está amparado por el artículo 125 de la Constitución Política. La Juez 8 Laboral del Circuito de Bogotá pidió que se le desvinculara de la presente acción de tutela, porque no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, toda vez que su retiro de cargo derivó de la posesión del funcionario en carrera judicial, previa valoración objetiva. Indicó que el tutelante desempeñó el cargo de escribiente en provisionalidad en el Juzgado del cual es titular, desde el 17 de junio de 2016 hasta el 31 de enero de

2021. Que el 22 de enero de 2021, el Consejo Superior de la Judicatura remitió y

notificó el concepto favorable para el traslado del funcionario en carrera judicial, señor Juan Carlos Rojas, a efectos de ocupar en propiedad el cargo de escribiente. Que, en cumplimiento de lo anterior, expidió la resolución de nombramiento del señor Rojas, la cual se notificó al tutelante el 28 de enero de 2021, mediante llamada telefónica y correo electrónico manifestándole, además, que si necesitaba retirar sus objetos personales de las instalaciones del juzgado podría hacerlo al día siguiente. Que el 29 de enero de 2021, en horas de la mañana, el señor González Castillo remitió las actas de las audiencias virtuales que se desarrollaron en la semana, solicitó copia de su hoja de vida e informó que presentaba síntomas relacionados con la Covid-19 y que, por tal razón no pudo asistir al juzgado; en horas de la tarde, remitió por correo electrónico una “remisión” en la que le indican aislamiento respiratorio obligatorio hasta el 9 de febrero de 2021. Precisó que antes del 29 de enero de 2021, el actor no informó sobre ningún padecimiento de salud o tener citas médicas pendientes y con posterioridad a la expedición de la Resolución 002, tampoco se aportó incapacidad alguna, pues el documento que envió es una “remisión”.

5. Intervención del tercero interesado Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

El señor Juan Carlos Rojas Gómez señaló que solicitó su traslado al Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá, con fundamento en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por los numerales 3 y 4 del artículo 1 de la Ley 771 de 2002. Que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante comunicación CSJBTO21-453 del 21 de enero de 2021, emitió concepto favorable, razón por la que fue nombrado y posesionado en el referido Juzgado a partir del 1° de febrero de 2021. Aseguró que con las actuaciones desarrolladas en el trámite del traslado no se vulneraron los derechos fundamentales del actor, porque estas se dieron como consecuencia del derecho que tiene a solicitar traslado en su condición de empleado en carrera de la Rama Judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Problema jurídico Consiste en determinar si en el presente caso se cumple los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela o si se configura la existencia de un perjuicio irremediable. En caso afirmativo, se analizarán de fondo los argumentos propuestos por el señor David Humberto González Castillo en el escrito de tutela. Cumplimiento de requisitos generales Acorde con los argumentos del escrito de tutela y las intervenciones hechas por las autoridades demandadas y el tercero interviniente, es preciso hacer referencia a la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, como se pasa a explicar. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” Para la Corte Constitucional, el principio de subsidiariedad, conforme con el artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”2. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. Acorde con las pruebas aportadas al expediente electrónico, se encuentra acreditado que: Mediante comunicación CSJBTO21-453 del 21 de enero de 2021, la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá comunicó a la Juez 8 Laboral del Circuito de Bogotá el concepto favorable del 20 de enero de 2021, sobre el “(…) traslado como servidor de carrera del empleado Juan Carlos Rojas del cargo de Escribiente del Juzgado Diecinueve Laboral de Bogotá, para el Juzgado Octavo Laboral, en acatamiento a los parámetros del Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017”. La Juez 8 Laboral del Circuito de Bogotá profirió la Resolución nro. 002 del 28 de

enero de 2021, en la cual aceptó el traslado del señor Juan Carlos Rojas y lo nombró en el cargo de escribiente nominado que ocupaba en provisionalidad el señor González Castillo. Decisión que se le comunicó por correo electrónico al tutelante ese mismo día. Entonces, en el caso concreto, el señor David Humberto González Castillo cuestiona que se le haya desvinculado del cargo de escribiente nominado que ocupaba en provisionalidad en el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá, pues considera que no se tuvo en cuenta su condición de estabilidad reforzada al ser padre cabeza de familia - Decreto 648 de 2017, y la decisión obedeció a retaliaciones en su contra. Por su parte, las accionadas manifiestan que la decisión fue consecuencia del traslado de un funcionario de carrera judicial, previo concepto favorable del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala advierte que el actor tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113 para demandar el acto mediante el cual se desvinculó del cargo que ocupaba en provisionalidad en el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá. 2 Sentencia T-603 de 2015; Sentencia T-580 de 2006, Corte Constitucional. 3 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el

inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Al interior de ese proceso, puede exponer las inconformidades respecto del concepto favorable que dio el Consejo Superior de la Judicatura – Seccional Bogotá para el traslado del señor Juan Carlos Rojas; la aceptación del mismo y posterior nombramiento hecho por la Juez 8 Laboral del Circuito de Bogotá, su condición de estabilidad reforzada y las presuntas retaliaciones de las que asegura ha sido víctima, pues es el Juez natural a quien le compete analizar las circunstancias particulares del caso y determinar si la desvinculación fue ilegal o no. De igual forma, el artículo 229 de la Ley 1437 de 20114 prevé que el juez podrá decretar las medidas cautelares pertinentes cuando se evidencia que la vulneración es flagrante, razón por la que el actor contó con medios de defensa idóneos en caso de considerar que se le causó un perjuicio irremediable. Adicionalmente, la Sala no encuentra acreditado que exista un perjuicio

irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, por lo siguiente: La Corte Constitucional ha previsto algunos criterios para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, así: “(…) es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”5. Entonces, el perjuicio irremediable no se predica de los perjuicios obvios que produce un acto administrativo, como la pérdida del empleo y el cese de pagos salariales, sino que exige una manifiesta ilegalidad, esto es, una abierta ilegitimidad del acto administrativo cuestionado, el cual no se evidencia en el presente caso. Aunque el nombramiento del señor Juan Carlos Rojas como escribiente en propiedad en el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá, impide que el señor González Castillo continúe vinculado laboralmente a la Rama Judicial, esa situación no configura en sí misma la vulneración de derechos fundamentales ni justifica la intervención del Juez de tutela. Lo anterior, porque no se evidencia una actuación manifiestamente ilegal, pues, en

todo caso, el nombramiento del actor era en provisionalidad y tenía pleno conocimiento de esa circunstancia. Además, el demandante aduce problemas económicos derivados de la decisión, pero esa circunstancia no habilita al juez de tutela para desconocer el alcance de los nombramientos provisionales ni para crear situaciones especiales de estabilidad laboral. 4 “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.” 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En conclusión, de los hechos y pruebas aportados al expediente no se evidencia la configuración de alguno de los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para inferir que estamos ante la existencia de un perjuicio irremediable. En lo que se refiere a la petición de suspender los efectos de la Resolución nro. 002 de 2021, reintegrarlo, pagarle salarios mientras promueve el medio de control

ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no es viable acceder a la misma, porque conllevaría el desconocimiento de los derechos de carrera de la persona que ocupa el cargo en propiedad. entonces, ante la existencia de otro medio de defensa judicial y, debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor David Humberto González Castillo, por las razones expuestas en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador