CE-11001-03-15-000-2021-00468-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / DEFECTO

FÁCTICO – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que no está acreditada la supuesta ilegalidad del allanamiento y registro efectuado por los agentes de policía. En efecto, en el expediente del proceso penal se encuentra la transcripción del interrogatorio de [J.C.C.], hija de la propietaria del inmueble, quien además estuvo presente al momento en que se realizó el allanamiento, registro y captura de [S.A.Á.C.] y los otros tres implicados. Esta testigo señaló que los agentes de policía efectivamente solicitaron su autorización antes de ingresar al inmueble, a lo cual ella accedió. La evaluación sobre la espontaneidad y libertad de dicha autorización es un asunto ajeno a la presente acción de tutela y que recae exclusivamente en el ámbito de valoración del juez natural. En este sentido, no compete a la Sala pronunciarse al respecto, so pena de incurrir en un debate subjetivo sobre la valoración de las pruebas, lo cual es ajeno a la acción de tutela, más aún si se toma en cuenta que el Juez Décimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías legalizó la captura y no encontró ilegalidad en el registro realizado. Además, esta decisión fue apelada y confirmada íntegramente por la Jueza Décima Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín. (…) En este orden de ideas la Sala concluye que no se configuró el defecto fáctico alegado pues (i) no se acreditó la ilicitud de las

pruebas que fundaron la medida de aseguramiento y la sentencia del tribunal accionado; (ii) los razonamientos del juez penal no son hechos probados que deban ser considerados por el juez de lo contencioso administrativo; (iii) no se identificaron las pruebas que los accionantes echan de menos en la valoración del tribunal, y (iv) a partir de lo anterior, la Sala no puede pronunciarse sobre la valoración probatoria del tribunal accionado, pues al hacerlo estaría invadiendo su ámbito de discrecionalidad y autonomía, además de desnaturalizar la acción de tutela. (…) Se observa que el tribunal accionado evaluó la conducta del juez penal de control de garantías, partiendo del estándar de conocimiento que le era exigible en esa etapa del proceso penal y tomando en cuenta las circunstancias que rodearon la captura. A partir de estos elementos materiales probatorios, el tribunal accionado concluyó que el juez penal de control de garantías infirió de forma razonable que la medida de aseguramiento era procedente, sin que se le pueda reprochar que posteriormente el juez de conocimiento absolviera a los sindicados, basado en un debate probatorio que no le competía a aquel. Así las cosas, la Sala encuentra que el reparo sobre la posible vulneración a la presunción de inocencia implica una diferencia entre los accionantes y el tribunal accionado, frente a la valoración de la conducta del juez penal y si esta fue razonable o no. La Sala considera que no se prestaron argumentos suficientes para que, en sede de tutela, se revoque la decisión del tribunal accionado o se determine si se obró o no con falla en el servicio o incluso bajo otro régimen de imputación. Por lo tanto, dado

que no se demostró que el tribunal accionado hubiese avalado una medida de aseguramiento irrazonable o arbitraria, la Sala concluye que no se desconoció la presunción de inocencia y en general ningún de los defectos alegados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00468-01(AC)

Actor: SIMÓN ALEJANDRO ÁLVAREZ CANO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto por los accionantes contra la sentencia del 25 de febrero de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, y mediante la cual se negaron las pretensiones de la solicitud de amparo porque no se acreditaron los defectos alegados.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 2 de febrero de 2021 Simón Alejandro Álvarez Cano, Juan Manuel Álvarez

Castrillón, Gloria Inés Cano Usma, Sara María Quiroz Cano, Eliana María Álvarez Cano, Pastor Darío Álvarez, Mateo Salazar Álvarez, Ángel María Cano Cruz y Luz Elena Usma de Cano interpusieron acción de tutela a través de apoderado. En su concepto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A habría vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia al confirmar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la acción de reparación directa presentada contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<Se ruega al Juez Constitucional, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dejando sin efectos la sentencia de segunda instancia, para que en su lugar se profiera una nueva conforme al precedente vigente para la fecha de presentación de la demanda examinando los requisitos contenidos en el Código de Procedimiento Penal para la medida cautelar.>>

B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 28 de enero de 2013 el señor Simón Alejandro Álvarez Cano y otras tres personas fueron capturadas por agentes de la Policía Nacional en posesión ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares. La captura se dio en una situación de flagrancia, pues los implicados huyeron del lugar de los hechos y se refugiaron en la vivienda de una vecina, a la que posteriormente ingresaron los

agentes de la Policía Nacional. Al día siguiente de la captura se celebró la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 3.2.- El 18 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio y ordenó la libertad inmediata de Simón Alejandro Álvarez Cano. El 29 de agosto siguiente se dictó el falló que absolvió al mencionado Álvarez Cano, el cual se fundamentó en el principio de in dubio pro reo, ya que no se estableció cuál de las personas capturadas era la responsable de la conducta punible, es decir, no se probó quién portaba las armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública. En total, Simón Alejandro Álvarez Cano permaneció más de trece (13) meses en prisión. 3.3.- Los accionantes instauraron acción de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Simón Alejandro Álvarez Cano. El 17 de septiembre de 2018 el Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. 3.4.- El 6 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A confirmó la sentencia de primera instancia. En general, consideró que no se encontraba acreditaba la falla en el servicio ni la concreción de un daño antijurídico.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes afirmaron que la sentencia del 6 de agosto de 2020 habría vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto se incurrió en un (i) defecto fáctico, (ii) una violación directa a la Constitución y (iii) un desconocimiento del precedente. 4.1.- Frente al primer cargo, los accionantes afirmaron que el tribunal accionado pasó por alto la ilicitud del allanamiento y registro que precedió a la captura de Simón Alejandro Álvarez Cano y los otros tres sujetos y que, por lo tanto, viciaba los elementos materiales probatorios recolectados en dicha diligencia. Lo anterior, por cuanto la Policía Nacional habría ingresado al inmueble sin contar con orden expresa de un fiscal o autorización del morador. Además, el tribunal accionado se limitó a considerar únicamente el escrito de acusación, omitiendo los razonamientos del juez penal al proferir la sentencia absolutoria. De haberlos tomado en cuenta, el tribunal accionado no habría concluido que la medida de aseguramiento fue razonable, que no se presentó una falla en el servicio y que Simón Alejandro Álvarez Cano debía soportar el daño ocasionado con su detención. 4.2.- En cuanto al segundo cargo, los accionantes afirmaron que el tribunal accionado desconoció el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que constituyó una violación directa de la Constitución. Lo anterior, por cuanto no existen diferentes categorías de inocentes que permitan pensar, sin incurrir en contradicción, que el acusado absuelto en la causa penal debe estar obligado a

soportar el daño antijurídico causado por su privación de la libertad. 4.2.1.- Adicionalmente, sostuvieron que el juez de lo contencioso administrativo no puede valorar la conducta preprocesal del acusado absuelto, pues esta compete únicamente al juez penal. Resaltaron que la presunción de inocencia extiende sus efectos a todas las entidades públicas y debe considerarse para las resoluciones administrativas y jurisdiccionales de estas. 4.3.- En el tercer cargo los accionantes reprochan la aplicación que califican de retroactiva e irreflexiva del precedente y, en particular, de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2018, con radicado interno 47.308 y ponencia de Martha Nubia Velásquez Rico, que varió los criterios de imputación en los casos de privaciones de la libertad. Sostuvieron que el mismo Consejo de Estado1 y la Corte Constitucional2 han establecido que el precedente debe aplicarse de forma que no altere los presupuestos conforme con los cuales se presentaron las demandas, por lo que el juez debe evaluar las circunstancias de cada caso para determinar la jurisprudencia relevante y aplicable según el momento de los hechos que dan origen a la controversia. De no ser así, se podían vulnerar derechos fundamentales como la igualdad, confianza legítima, debido proceso, entre otros.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El tribunal accionado presentó informe sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela y solicitó su declaración de improcedencia. Indicó que no incurrió en los defectos alegados pues (i) estos versan sobre inconformidades en aspectos

ajenos a la esfera del juez de tutela; (ii) no se desconoció la presunción de inocencia, pues a partir del estudio del probatorio y bajo la autonomía, independencia y sana crítica, el juez natural de la reparación concluyó que la medida de aseguramiento fue justificada; (iii) no hubo una aplicación retroactiva del precedente, ya que el fallo enjuiciado se fundó principalmente en la unificación de jurisprudencia hecha por la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018 y a partir de lo fijado en la sentencia C-037 de 1996. 6.- El Juzgado Treinta y Tres Administrativo de Bogotá fue vinculado en calidad de tercero con interés e indicó que la sentencia enjuiciada no adoleció de ninguno de los defectos señalados y, por lo contario, sí garantizó los derechos fundamentales de los accionantes. Precisó que no puede endilgarse responsabilidad al Estado, por cuanto la causa eficiente del daño es atribuible exclusivamente a la víctima, 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicado 68001-23-31-000-2009-00295-01(57279), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-406 de 2016, M.P. Luis Guillermo Pérez. quien con su conducta sospechosa produjo que la Fiscalía iniciara una investigación en su contra y solicitara la medida de aseguramiento. 7.- La Fiscalía General de la Nación fue igualmente vinculada en calidad de tercero con interés y solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por

cuanto (i) no se agotaron los mecanismos judiciales ordinarios e idóneos, es decir, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad; (ii) no se sustentaron las causales específicas de procedibilidad para la acción de tutela, y (iii) se pretende reabrir el debate y las actuaciones procesales del proceso de reparación directa. E.- Sentencia impugnada 8.- En sentencia del 25 de febrero de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela. A pesar de que se reunían todos los requisitos generales de procedibilidad, encontró que no se configuraron los defectos alegados por los accionantes, por las siguientes razones: 8.1.- La primera instancia constitucional consideró que no se desconoció el derecho a la presunción de inocencia, pues de la valoración de las pruebas obrantes en el proceso se podía concluir que la medida de aseguramiento atendió a criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad <<toda vez que existían serios indicios sobre su responsabilidad como su presencia en el lugar y los elementos incautados por la Policía Nacional, circunstancias de las cuales se desprendía válidamente que podía ser el autor del delito imputado>>. 8.2.- Tampoco se incurrió en el defecto fáctico alegado, por cuanto se advierte que el tribunal accionado sí valoró los elementos probatorios allegados de conformidad con las reglas de la sana crítica, a partir de lo cual concluyó que no se había producido un daño antijurídico. Otra cosa es que los accionantes no compartan las decisiones de la providencia enjuiciada, lo cual no es suficiente para conceder la

acción de tutela por el defecto alegado. 8.3.- Por último, el a quo concluyó que el tribunal accionado aplicó el régimen de la falla del servicio con fundamento en lo establecido en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional y no en la sentencia del 29 de noviembre de 2018, cuya aplicación retroactiva se reprocha. Las sentencias de la Corte Constitucional sentaron como regla que el juez de la reparación directa debe analizar las particularidades de cada caso con el fin de determinar si la privación de la libertad fue razonable o proporcional y definir el régimen de imputación aplicable, tal como sucedió en este caso. F.- Impugnación 9.- Notificada la sentencia de primera instancia y durante el término de su ejecutoria, los accionantes presentaron escrito de impugnación. Insistieron en que el tribunal accionado desconoció la presunción de inocencia, por cuanto el juez penal absolvió al implicado partiendo de la evaluación de su conducta preprocesal, que no podía ser evaluada por el juez de la reparación directa. 9.1.- Igualmente, centraron su atención en el defecto fáctico alegado en la solicitud de amparo y resaltaron que el allanamiento que precedió a la captura de Simón Alejandro Álvarez Cano fue ilegal, por cuanto las autoridades de policía no contaban con autorización del morador del inmueble para ingresar y registrar sus pertenencias. Por lo tanto, no podía concluirse que se tuvo una <<inferencia razonable>> para justificar la medida de aseguramiento, dado que las pruebas que la sustentaron y que fueron igualmente consideradas por el tribunal accionado,

eran ilícitas.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues considera que no se configuraron los cargos alegados por los accionantes. El análisis se centrará en los dos primeros defectos alegados, dado que estos fueron reiterados en el escrito de impugnación. 11.- En cuanto al defecto fáctico, la Corte Constitucional3 ha señalado que debe acreditarse (i) la irracionabilidad o arbitrariedad del yerro, es decir, que este sea ostensible, flagrante y manifiesto, y (ii) la trascendencia del error, en el sentido de que debe tener una incidencia directa y determinante en la decisión judicial enjuiciada. Por lo tanto, este defecto no puede basarse en divergencias subjetivas frente a la apreciación probatoria. 11.1.- Además, el máximo tribunal constitucional ha precisado que este defecto puede configurarse bien sea porque la autoridad judicial omita el decreto, práctica o valoración de las pruebas sin una justificación adecuada y suficiente; o bien porque incurra en una valoración indebida, por alejarse de los hechos debidamente acreditados, desconocer las reglas de la sana crítica o valorar pruebas viciadas de nulidad o ilegalidad4. 11.2.- En este caso, el cargo se fundamentó, en parte, en la supuesta ilegalidad del allanamiento y registro que precedió a la captura de Simón Alejandro Álvarez Cano y la incautación de las armas que fundamentaron la actuación penal posterior. Esto, por cuanto la policía habría ingresado al inmueble sin orden de un fiscal y sin contar con la autorización de su morador.

11.3.- Al respecto, la Sala advierte que no está acreditada la supuesta ilegalidad del allanamiento y registro efectuado por los agentes de policía. En efecto, en el expediente del proceso penal se encuentra la transcripción del interrogatorio de Jessica Calderón Congote, hija de la propietaria del inmueble, quien además estuvo presente al momento en que se realizó el allanamiento, registro y captura de Simón Alejandro Álvarez Cano y los otros tres implicados. Esta testigo señaló que los agentes de policía efectivamente solicitaron su autorización antes de ingresar al inmueble, a lo cual ella accedió. 3 Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. 4 Entre otras, se resaltan las recientes sentencias T-066 de 2019, T-107 de 2019, T-113 de 2019, T-147 de 2019. 11.4.- La evaluación sobre la espontaneidad y libertad de dicha autorización es un asunto ajeno a la presente acción de tutela y que recae exclusivamente en el ámbito de valoración del juez natural. En este sentido, no compete a la Sala pronunciarse al respecto, so pena de incurrir en un debate subjetivo sobre la valoración de las pruebas, lo cual es ajeno a la acción de tutela, más aún si se toma en cuenta que el Juez Décimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías legalizó la captura y no encontró ilegalidad en el registro realizado. Además, esta decisión fue apelada y confirmada íntegramente por la Jueza Décima Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín.

11.5.- Por otro lado, el defecto fáctico también se basó en una supuesta omisión en la valoración de las pruebas y en que el tribunal accionado no tomó en cuenta los razonamientos del juez penal al proferir la sentencia absolutoria. La Sala estima pertinente recordar que las sentencias judiciales no son prueba de las consideraciones que en ellas se plantean, sino únicamente de las decisiones tomadas, de la autoridad que la suscribe y su fecha. Además, los accionantes no detallaron cuáles fueron las pruebas que dejaron de valorarse y, en cambio, se observa que el tribunal accionado partió de los hechos probados durante el proceso penal para fundamentar su decisión. 11.6.- En este orden de ideas la Sala concluye que no se configuró el defecto fáctico alegado pues (i) no se acreditó la ilicitud de las pruebas que fundaron la medida de aseguramiento y la sentencia del tribunal accionado; (ii) los razonamientos del juez penal no son hechos probados que deban ser considerados por el juez de lo contencioso administrativo; (iii) no se identificaron las pruebas que los accionantes echan de menos en la valoración del tribunal, y (iv) a partir de lo anterior, la Sala no puede pronunciarse sobre la valoración probatoria del tribunal accionado, pues al hacerlo estaría invadiendo su ámbito de discrecionalidad y autonomía, además de desnaturalizar la acción de tutela. 12.- En lo que respecta al segundo cargo, la Sala considera que no se desconoció el principio de presunción de inocencia, toda vez que el tribunal accionado concluyó que el juez de control de garantías que decretó la medida de

aseguramiento partió de los elementos materiales recolectados hasta ese momento y que permitían <<inferir razonablemente>> la responsabilidad de los capturados. 12.1.- Otra cosa es que posteriormente, en el juicio oral se controvirtieran algunas pruebas al punto de que surgiera la duda frente a cuál de los capturados estaba en posesión ilegal de las armas de uso privativo de las fuerzas armadas, lo que llevó al juez penal a tomar la decisión de absolver. Debe tenerse en cuenta que, al momento de imponerse la medida de aseguramiento, únicamente se exige contar con elementos materiales probatorios que permitan inferir de forma razonable la autoría del delito, más no un conocimiento más allá de duda razonable, que es el exigido al juez de conocimiento al momento de dictar sentencia. 12.2.- En este sentido, el tribunal accionado consideró que: <<48. Igualmente, dado que la captura del señor Simón Alejandro Álvarez Cano se produjo en flagrancia, junto con 3 personas más, luego de que fueron perseguidos por miembros la Policía Nacional, de conformidad con el artículo 302 del C.P.P. esas circunstancias significaban que la Fiscalía General de la Nación debía presentar al implicado ante el juez de control de garantías para que se llevara a cabo las audiencias preliminares, con fundamento en el informe policial, los elementos materiales probatorios y evidencia física.

49. Asimismo, en la etapa preliminar, que no es la oportunidad procesal para determinar si la persona es responsable de la comisión de un delito,

conforme al escrito de acusación, en el lugar de los hechos se incautaron los siguientes elementos (fs.58 a 63, c.2): (…)

1. UN ARMA DE FUEHO TIPO FUSIL, MARCA KALASNIKOV, TIPO AKM, CALIBRE 7.62 X 39 MM (…).

2. UN PROVEEDOR TIPO FÚSIL, FABRICACIÓN INDUSTRIAL,

CAPACIDAD PARA 30 CARTUCHOS CALIBRE 7.62 X 39 MM (…).

3. DIEZ CARTUCHOS TIPO AMETRALLADORA Y FUSIL, CARCA

PROYECTIL ÚNICO, CALIBRE 7.62 MM X 39 MM

4. 3 CARTUCHOS TIPO SUBAMENTRALLADORA CARGA PROYECTIL

ÚNICO CALIBRE 9 MM.

(…)

53. En síntesis, la sala considera que la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en este caso fue razonable porque existían serios indicios sobre la responsabilidad del demandante tales como su presencia en el lugar de los hechos y los elementos incautados.>> 12.3.- Se observa que el tribunal accionado evaluó la conducta del juez penal de control de garantías, partiendo del estándar de conocimiento que le era exigible en esa etapa del proceso penal y tomando en cuenta las circunstancias que rodearon la captura. A partir de estos elementos materiales probatorios, el tribunal accionado concluyó que el juez penal de control de garantías infirió de forma razonable que la medida de aseguramiento era procedente, sin que se le pueda reprochar que posteriormente el juez de conocimiento absolviera a los sindicados, basado en un debate probatorio que no le competía a aquel.

12.4.- Así las cosas, la Sala encuentra que el reparo sobre la posible vulneración a la presunción de inocencia implica una diferencia entre los accionantes y el tribunal accionado, frente a la valoración de la conducta del juez penal y si esta fue razonable o no. La Sala considera que no se prestaron argumentos suficientes para que, en sede de tutela, se revoque la decisión del tribunal accionado o se determine si se obró o no con falla en el servicio o incluso bajo otro régimen de imputación. 13.- Por lo tanto, dado que no se demostró que el tribunal accionado hubiese avalado una medida de aseguramiento irrazonable o arbitraria, la Sala concluye que no se desconoció la presunción de inocencia y en general ningún de los defectos alegados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por Simón Alejandro Álvarez Cano, Juan Manuel Álvarez Castrillón, Gloria Inés Cano Usma, Sara María Quiroz Cano, Eliana María Álvarez Cano, Pastor Darío Álvarez, Mateo Salazar Álvarez, Ángel María Cano Cruz y Luz Elena Usma de Cano.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado