CE-11001-03-15-000-2021-00474-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN CON EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el accionante contra la providencia de 12 de marzo de 2020, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 44001-23-33-000-2014-00203-01. (…) [P]ara la Sala, la decisión que adoptó la Sección Segunda, Subsección B, se ajusta a los criterios fijados por la Sala Plena de esta corporación respecto al correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, de aquellas personas que se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985. En esas condiciones, la sentencia objeto de censura, al ordenar que el ingreso base de liquidación para el reconocimiento de la pensión del accionante es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no viola directamente la Constitución, como lo alega el accionante. (…) En este estado de cosas, se concluye por esta

Sala que la sentencia se encuentra debidamente sustentada en los preceptos constitucionales y legales y conforme con la interpretación normativa que ha desarrollado esta corporación sobre la forma de calcular el ingreso base para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Ello en modo alguno constituye transgresión de los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia de las que está investido el juez de la causa y que en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y procesal y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00474-00(AC)

Actor: HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

1. Antecedentes

calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1. La solicitud de tutela El señor Hernando David Deluque Freyle, por medio de apoderada, promueve acción de tutela contra la providencia de 12 de marzo de 2020 que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó la sentencia de 8 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de La Guajira. 1.2. Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: PRIMERA: Al Honorable Consejero Ponente con funciones Constitucionales que por reparto corresponda, de manera atenta y respetuosa, solicito se sirva TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES como son: AL DEBIDO PROCESO POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, DERECHOS: FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, DEFENSA, FAVORABILIDAD Y CONTRADICCIÓN A LA IGUALDAD ANTE LA LEY exactamente, en conexidad con el IRRENUNCIABLE A LA SEGURIDAD SOCIAL A LA VIDA, igualmente, CON EL DERECHO FUNDAMENTAL AL MÍNIMO VITAL Y MÓVIL EN CONDICIONES DIGNAS, elevado a rango CONSTITUCIONAL Y LEGAL, y LOS VERDADEROS DERECHOS ADQUIRIDOS DEL PENSIONADO CON JUSTO TÍTULO, EL PRINCIPIO DE BUENA FE, DERECHO A LA ACCIÓN DE TUTELA, ARTÍCULO 90 EL ESTADO RESPONDERÁ POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LA ACCIÓN O LA OMISIÓN DE LAS AUTORIDADES PÚBLICAS Y ARTÍCULOS (93 y 94) QUE HACEN BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, A LA IGUALDAD Y POR EMPLEO DE VÍAS DE HECHO Y DE DERECHO, no se tuvo en cuenta el Pacto de San José de Costa Rica, de fecha 22 de noviembre de 1969, que entró en vigencia el 18 de julio de 1978, a favor del señor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero Ponente doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, por no haber tenido en cuenta en su decisión que mi prohijado señor DELUQUE FREYLE, es beneficiario en su integridad del régimen de transición el cual mantuvo por tener cumplido el estatus jurídico de pensionado esto es 30 de enero de 2005, vale decir, antes de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, en virtud del principio de seguridad jurídica, y de la confianza legítima.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DÉJESE SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por el cONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, calendada doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020), que cobró ejecutoria el día seis (06) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, incoado por el señor HERNANDO DAVID DELIQUE (sic) FREYLE, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, radicación N°. 44001-23-33-000-2014-00203-01, Número interno: 2027-2017.

TERCERA: ORDÉNASE al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, que en el término de 20 días contados a partir del recibo del expediente Nulidad y Restablecimiento

del Derecho dicte como juez de segunda instancia, una nueva providencia, confirmando la decisión del juez a quo y decidiendo conforme en derecho y como corresponde, toda vez, que, la sentencia de segunda instancia está revestida de Violación Directa a la Constitución y la Ley, pues esta decisión lesiona los principios, las reglas y los postulados señalados por la Carta Política. CUART[A]: Como consecuencia de lo anterior, a favor de mi prohijado, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, dar cumplimiento a los fallos proferidos en primera instancia por el Tribunal Administrativo de La Guajira, Magistrada Ponente Doctora MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA, y la que profiera el Honorable CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBECCIÓN “B”, con ocasión al cumplimiento del Fallo de Tutela de la acción impetrada, esto es la inclusión en el IBL de los factores salariales devengados y percibidos durante el último año de servicios, esto es, del 5 de julio de 2002 y el 4 de julio de 2004, laborados efectivamente por el señor DELUQUE FREYLE. Es de precisar a su Señoría, que el H. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”, al aplicar erróneamente normas posteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado del aquí accionante, que para el caso concreto no son aplicables por tener cumplidos las exigencias de la Ley 33 de 1985, bajo esta norma

fueron materializados sus derechos fundamentales, como es la pensión de vejez, para la fecha del cumplimiento de los requisitos ya no era una expectativa, fue un verdadero derecho adquirido con justo título por tener pleno, cabal y legal derecho a ello, vale decir, con el último año de servicio, este error conllevó a la obligada Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, de dar cabal cumplimiento a los Fallos, de manera parcial como se desprende del acto administrativo Resolución Número RADICADO N°2020_12048944_10-2020 SUB 258511 de fecha 27 de noviembre de 2020, con que trataron de dar previsiblemente cumplimiento al Fallo proferido por el Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección “B”, indicado (sic) aplicando para su reconocimiento, liquidación y pago los diez (10) últimos años de servicios y cotización todas en su condición de servidor público y no con el último año, como dependiente al sistema de régimen de prima media con prestación definida, con fundamento en lo manifestado lesiona los principios, reglas y los postulados señalados por la Carta Política de Colombia, en su artículo 4, en la cual se nos enseña: la Constitución es norma de normas. Con lo anteriormente expuesto, por las pruebas allegadas al proceso y las consideraciones y los anteriores presupuestos fácticos y jurídicos expresados doy por sustentada la presente Acción de Tutela IMPETRADA y que solicito al Honorable Señor Consejero Ponente con funciones Constitucionales que se amparen los legítimos derechos fundamentales vulnerados a mi representado

señor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE.

1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la apoderada del accionante señala los siguientes: (i) En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, (COLPENSIONES), para que se declararan nulas las Resoluciones 23751 de 12 de julio de 2011 y 1864 de 29 de mayo de 2012, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión mensual vitalicia de justicia conforme a la Ley 33 de 1985. (ii) A título de restablecimiento solicitó se le reconociera pensión de vejez teniendo en cuenta la totalidad de todos y cada uno de los factores que devengó durante el último año de servicios, en virtud de lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, por haber cumplido el estatus pensional el 30 de enero de 2005. (iii) En su calidad de beneficiario del régimen de transición, se le debe aplicar el estatuto pensional especial de los servidores públicos, esto es, la Ley 33 de 1985, pues cumple con todas y cada una de las exigencias previstas en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 25 de julio de 2005, pues adquirió el derecho a la pensión el 30 de enero de 2005 y solo restaba que se materializara su reconocimiento, es decir, ya no se encontraba frente a una mera expectativa, sino que tenía un derecho cierto y adquirido con justo título. (iv) El 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió

sentencia de primera instancia en la que accedió a sus pretensiones, en consecuencia, declaró nulos los actos demandados y ordenó a la demandada le reconociera, liquidara y pagara pensión de jubilación en cuantía del 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio —4 de julio de 2002 al 4 de julio de 2003—, como lo preceptúa el artículo 1.º de la Ley 33 de

1985. Contra esa decisión la demandada interpuso recurso de apelación.

(v) El 12 de marzo de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado modificó el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, para ordenar el reconocimiento de la pensión, incluyendo los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, y con el ingreso base de liquidación dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.4. Fundamentos jurídicos El accionante alega que con la sentencia de segunda instancia se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso por violación directa a la Constitución Política, igualdad ante la ley en conexidad con el derecho al mínimo vital y móvil en condiciones dignas, el derecho a la defensa y contradicción. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 11 de febrero de 2021, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como demandados. Así mismo, se ordenó notificar a la Administradora Colombiana de Pensiones, (COLPENSIONES), que actuó como parte

demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 44001-23-33-000-2014-00203-00 [01], como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones Tanto la autoridad demandada como la entidad vinculada guardaron silencio.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el accionante contra la providencia de 12 de marzo de 2020, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 44001-23-33-000-2014-00203-01. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las

cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se 2T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes:

defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El señor Hernando David Deluque Freyle interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de

Pensiones, (COLPENSIONES), para que se declararan nulas las Resoluciones 23751 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). de 12 de julio de 2011, mediante la cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez y 1864 de 29 de mayo de 2012, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes el referido acto.6 2.4.2. El 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió fallo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 44001-23-40-000-2014-00203-00, mediante el cual dispuso lo siguiente:7

PRIMERO: Declárese la nulidad de las Resoluciones No. 023751 de fecha doce (12) de julio de dos mil once (2011) “por medio del cual niega el reconocimiento, liquidación y pago de la prestación periódica del término indefinido, pensión mensual vitalicia por vejez al asegurado HERNANDO DELUQUE FREYLE y de la Resolución No. 01864 del 29 de mayo de 2012, “Por la cual se confirma en todas sus partes la Resolución No. 023751 del 12 de julio de 2011”, de acuerdo con la parte motiva expuesta en esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenase a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES reconocer, liquidar y pagar a favor del señor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE […] la pensión de jubilación en cuantía del 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio (4 de julio de 2002 al 4 de julio de 2003), de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, junto con los reajustes anuales de ley.

TERCERO: Declárese probada de oficio la excepción de prescripción de los derechos laborales del actor respecto de las mesadas causadas con anterioridad al veinte (20) de agosto de dos mil siete (2007), de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Ordénese a la Administración Colombiana de Pensiones COLPENSIONES pagar a favor del señor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, las mesadas causadas con anterioridad al veinte (20) de agosto de dos mil siete (2007), conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: ORDENAR a la entidad demandada efectuar el recaudo de los aportes sobre los factores que sirven de promedio para liquidación de la pensión, que no hubieren sido objeto de deducción.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Condénese en costas y agencias en derecho a la parte demandada, por la suma correspondiente al 2 % del valor de las pretensiones reconocidas. Por Secretaría tásense las costas. […] 2.4.3. El 12 de marzo de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del

6 Folios 42 al 99, del expediente 44001-23-40-000-2014-00203-00. 7 Folios 168 al 182, del expediente 44001-23-40-000-2014-00203-00. Consejo de Estado, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia anterior, resolvió lo siguiente:8

PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia proferida el 8 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que declaró la nulidad de las resoluciones 23751 de 12 de julio de 2011 y 1864 de 29 de mayo de

2012. En este sentido, se modifica el numeral segundo para ordenar a Colpensiones, el reconocimiento de la pensión del demandante, incluyendo los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, con el ingreso base de liquidación dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral SÉPTIMO de la parte resolutiva de la providencia en mención, en el sentido de negar la condena en costas, y en su lugar declarar que no procede la condena en costas a la parte vencida, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […] 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate que plantea el accionante, gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa y contradicción e

igualdad ante la ley. 2.5.1.2. En el presente asunto se «cumple con el requisito de subsidiaridad» en cuanto se censura la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 44001-23-33-000-2014-00203-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de reproche constitucional data del 12 de marzo de 2020, se notificó por correo electrónico el 3 de agosto de 2020, quedó ejecutoriada el 6 de agosto de 2020,9 y la presente acción de tutela se presentó en la ventanilla virtual de esta corporación el 5 de febrero 2021,10 es decir, dentro del término de los seis meses que señaló 8 Folios del 263 al 271, del expediente 44001-23-33-00-2014-00203-01. 9 Folios 353 al 358, del expediente 44001-23-33-00-2014-00203-01. 10 Índice 2, del expediente electrónico. esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4. En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia de 12 de marzo de 2020, que emitió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. De la violación directa a la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa a la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así, por ejemplo, en la sentencia SU-1722 de 2000,11 en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos 11 Sentencia de 12 de diciembre de 2000, magistrado ponente Jairo Charry Rivas argumentando que concurrían el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al

superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.12 Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable. En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. Con posterioridad, en la sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo. En esa oportunidad dijo: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […].

Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: « […] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, proceso número 201400861-00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso Ahora bien, la jurisprudencia constitucional13 ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a

las autoridades judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política.14 2.5.2.2. El defecto alegado El señor Hernando David Deluque Freyle alega que con la decisión dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad ante la ley en conexidad con el derecho irrenunciable a la seguridad social, a la vida en conexidad con el derecho al mínimo vital y móvil, y el derecho a la defensa y contradicción, al aplicar normas posteriores al cumplimiento del estatus de pensionado, con fundamento en lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Explica la parte actora que adquirió el derecho a la pensión el 30 de enero de 2005, esto es, antes de que entrara en vigor el Acto Legislativo 1 de 2005,15 norma que fue proferida trece años después, es decir, se empleó erróneamente por la Subsección B de la Sección Segunda, porque su caso se rige por lo previsto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, lo cual constituye una violación directa a la Constitución y a la ley. 13 Sentencias T-809 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-747 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.

14 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, proceso número 201400861-00 magistrada ponente María Claudia Rojas Lasso 15 Se publicó en el Diario Oficial 45.980 de 25 de julio de 2005. La Sección Segunda, Subsección B de esta corporación estableció que el accionante es beneficiario del régimen de transició