CE-11001-03-15-000-2021-00477-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / RELIQUIDACIÓN DE

PENSIÓN DE INVALIDEZ A DOCENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l problema jurídico consiste en] [e]stablecer (…) si el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que rigen el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuya reliquidación solicitó la [accionante]. (…) Para la demandante, en la Sentencia de 13 de agosto de 2020 se estructuró un defecto sustantivo por: (1) la aplicación equivocada, a su caso, de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3135 de 1968 y, (2) la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que, en su parecer, conllevó a la negación de la reliquidación de su pensión de invalidez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, concretamente, la prima de servicios. Sin embargo, para la Sala no se encuentra configurado dicho defecto (…) [E]sta Sala evidencia que la motivación de la autoridad judicial demandada para negar las pretensiones de la demanda, relacionadas con la inclusión de la prima de servicios en la reliquidación pensional solicitada, no fue deficiente o arbitraria, pues, tuvo fundamento en el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013, razonamiento del cual no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Por último, es necesario precisar

que tampoco existió una inobservancia del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que, dicha disposición normativa enlista la prima de servicios, pero como factor salarial para la liquidación de las pensiones a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, más no para el personal docente y directivo docente oficial. Lo anterior tiene razón de ser porque, a los primeros se les reconoció la prima de servicios con el Decreto 1042 de 1978, mientras que a los segundos a través del Decreto 1545 de 2013, el cual, no la contempló como factor salarial para liquidar pensiones. (…) En el presente caso, la Sala negará el amparo solicitado por no configurarse el defecto sustantivo invocado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1545 DE 2013 - ARTÍCULO 5.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00477-00(AC)

Actor: MARÍA CLAUDIA AVENDAÑO ROMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Síntesis del caso: La demandante enjuició la Sentencia confirmatoria de la decisión que no accedió a la pretensión de incluir la prima de servicios en la

reliquidación de su pensión de invalidez, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora María Claudia Avendaño Romero en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante.

1. La señora María Claudia Avendaño Romero, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, con ocasión de la Sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-018-201800398-00/01.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección "A" de fecha 13 de agosto de 2020, mediante la cual CONFIRMA la sentencia 08 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Dieciocho (18)

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “A” a proferir sentencia de fondo ordenando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de invalidez de la señora María Claudia Avendaño Romero equivalente al 100% del último salario devengado sobre el cual cotizó la demandante, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, incluyendo LA PRIMA DE SERVICIOS. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. (…).”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora María Claudia Avendaño Romero laboró como docente, desde el 20 de enero de 1998 hasta el 20 de abril de 2015, fecha en la que, mediante Resolución No. 6817 de 14 de abril de 2015, fue retirada del servicio por invalidez

de origen profesional equivalente al 96%. 5. 2) La señora Avendaño Romero solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, petición a la que accedió el FOMAG, a través de la Resolución No. 786 de 11 de febrero de 2016, confirmada, vía reposición, en la Resolución No. 2415 de 4 de mayo de 2016. 6. 3) Inconforme con la no inclusión de algunos factores salariales, concretamente, la prima de servicios y la “Bonificación Decreto 1566”, la demandante solicitó la revisión y ajuste de la prestación reconocida, así como la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud en las mesadas adicionales. En virtud de ello, el FOMAG expidió la Resolución No. 6986 de 1 de agosto de 2018, por medio de la cual ajustó la pensión en lo referente a la Bonificación Decreto y negó lo demás. 7. 4) En desacuerdo, la señora Avendaño Romero presentó demanda orientada a obtener la nulidad de los actos administrativos aludidos y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro, así como la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud en las mesadas adicionales. 8. 5) En virtud de lo anterior, el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá, mediante Sentencia de 8 de noviembre de 2019, resolvió conceder parcialmente las súplicas de la demanda, en el sentido de acceder a lo pedido en relación con los

descuentos en salud y negar la reliquidación pensional solicitada. Dicha decisión fue apelada por la demandante y confirmada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia de 13 de agosto de 2020.

9. Como fundamento de la vulneración, la actora precisó que la Sentencia enjuiciada incurrió en: un defecto sustantivo por la aplicación equivocada, a su caso, de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3135 de 1968. En esa medida, adujo que para la reliquidación de su pensión de invalidez se debía observar lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, en consecuencia, incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, concretamente, la prima de servicios que recibió y sobre la cual se efectuaron las respectivas cotizaciones.

10. Un desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre reliquidación de pensión de invalidez reconocida a docentes oficiales, contenido en providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2. Aunado a ello, indicó que las Sentencias de Unificación de 28 de agosto de 20183 y 25 de abril de 20194, no le eran aplicables porque los docentes no eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 de la misma ley y, además, porque en dichas providencias se analizaron pensiones de jubilación. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros5

11. El Juzgado 18 Administrativo de Bogotá, mediante correo electrónico de 23

de febrero de 2021, remitió el expediente ordinario solicitado; sin embargo, no se pronunció respecto a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

12. La Fiduprevisora S.A solicitó su desvinculación por falta de legitimación pasiva en la casusa, bajo el argumento que no existía ninguna conducta de su parte, como vocera y administradora del FOMAG, que generara la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.

13. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Nación - Ministerio de Educación Nacional guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Cuestiones previas. 2.2 Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5 Conclusión. 2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Sentencia de 6 de junio de 2019, radicación No. 11001-33-35-018-2015-00574-01; Sección Segunda, Subsección A, radicación No. 2018-00172-01. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia unificación 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19.

5 Mediante Auto de 10 de febrero de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, (3) vincular, en calidad de terceros, a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S.A y el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá. 2.1. Cuestiones previas

14. Legitimación pasiva en la causa de la Fiduprevisora S.A: Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A, la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que, dicha sociedad fue vinculada a este asunto en calidad de tercero y, además, hizo parte dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-018-2018-0039800/01 que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida.

15. Derechos fundamentales presuntamente vulnerados: Debe indicarse que, pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos fundamentales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que (1) la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado ese derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fue

presentada como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso; en ese orden, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado.

16. Identificación de los defectos: La Sala estima necesario precisar que, si bien, la parte actora, expresamente, alegó la presunta configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente jurisprudencial, no esgrimió argumentos autónomos frente al último, es decir, no explicó por qué las providencias citadas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le eran aplicables, máxime cuando estas no constituyen precedente por no haber sido proferidas por el órgano de cierre.

17. Adicionalmente, tampoco hay lugar a estudiar el desconocimiento del precedente invocado, con fundamento en el reparo de que no eran aplicables las Sentencias de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 al caso concreto, toda vez que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su decisión, no recurrió a dichas providencias, es más, adujo que (se trascribe) “mucho menos procede la aplicación de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, como lo concibió el juez de instancia6”. En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, 6 Folio 135 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-018-201800398-00/01. el de prevalencia del derecho sustancial7, se procederá realizar el análisis

únicamente respecto del defecto sustantivo alegado. 2.2. Fijación de la controversia

18. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que rigen el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuya reliquidación solicitó la señora Avendaño Romero. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8

19. La Sala advierte que, en el caso bajo estudio, se satisficieron los requisitos generales, porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia que se enjuicia (24/09/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (03/02/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la Sentencia de segunda instancia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que confirmó la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones, pero negó las relacionadas con la reliquidación pensional. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de una providencia judicial a la que se le atribuye la inaplicación o aplicación indebida de la

normatividad sobre el reconocimiento y reliquidación de una pensión de invalidez a una docente oficial. 2.4. Caso concreto

20. Para la demandante, en la Sentencia de 13 de agosto de 2020 se estructuró un defecto sustantivo por: (1) la aplicación equivocada, a su caso, de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3135 de 1968 y, (2) la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que, en su parecer, conllevó a la negación de la reliquidación de su pensión de invalidez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, concretamente, la prima de servicios. Sin embargo, para la Sala no se encuentra configurado dicho defecto, por las siguientes razones: 21. (1) En la Sentencia enjuiciada, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que no estaba en discusión el régimen aplicable a la señora Avendaño Romero, ya que la pensión de invalidez 7 Decreto 2591 de 1991, artículo 3. 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. se le reconoció en cuantía del 100% del último salario devengado, de conformidad con el Decreto 3135 de 1968. Así las cosas, precisó que (se trascribe) “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron excluidos de la aplicación del régimen general, entonces al estar excluidos del

régimen general, le aplican las normas anteriores que gobernaban la pensión de invalidez de los empleados públicos, que eran las contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19699”.

22. Lo anterior, a juicio de la Sala, no constituye una aplicación errada o equívoca de la Ley 812 de 2003 ni del Decreto 3135 de 1968, ya que, la señora Avendaño Romero se vinculó como docente oficial el 20 de enero de 1998, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200310 - 27 de junio de 2003-, por lo que su régimen prestacional, de acuerdo con el artículo 81 de la aludida normatividad, correspondió al establecido en disposiciones anteriores, entre las que se encuentra la Ley 91 de 198911 que, en su artículo 15, dispuso “los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 (…)”. De ahí, que las normas cuestionadas resultaban aplicables y, por ello, no se cuestiona que el Tribunal haya acudido a ellas. 23. (2) Para determinar los factores salariales que se debían incluir en la pensión de invalidez de la señora Avendaño Romero, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca recurrió al artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968 y a la Sentencia

de 13 de noviembre de 2014 del Consejo de Estado12, y concluyó que debían ser todos los devengados durante el último año de prestación de servicios. No obstante, determinó que la prima de servicios reclamada no constituía factor salarial para efectos pensionales porque fue excluida por el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013, más no porque (se trascribe) “se desconozca que en principio el IBL se conforma con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”13. 9 Folio 132 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-018-201800398-00/01. 10 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. 11 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 13 de noviembre de 2014, radicación No. 15001-23-33-000-2012-00170-01 (3008-13). 13 Folio 132 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-018-201800398-00/01.

24. Así las cosas, esta Sala evidencia que la motivación de la autoridad judicial demandada para negar las pretensiones de la demanda, relacionadas con la inclusión de la prima de servicios en la reliquidación pensional solicitada, no fue deficiente o arbitraria, pues, tuvo fundamento en el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013, razonamiento del cual no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.

25. Por último, es necesario precisar que tampoco existió una inobservancia del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que, dicha disposición normativa enlista la prima de servicios, pero como factor salarial para la liquidación de las pensiones a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales, más no para el personal docente y directivo docente oficial. Lo anterior tiene razón de ser porque, a los primeros se les reconoció la prima de servicios con el Decreto 1042 de 197814, mientras que a los segundos a través del Decreto 1545 de 201315, el cual, no la contempló como factor salarial para liquidar pensiones16.

2.5. Conclusión

26. En el presente caso, la Sala negará el amparo solicitado por no configurarse el defecto sustantivo invocado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora S.A, por las razones expuestas. 14 “ARTÍCULO 58. La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual (…).” 15 Sobre este aspecto, la Sentencia de Unificación de 14 d abril de 2016 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó una serie de reglas jurisprudenciales entorno al reconocimiento de la prima de servicios de docentes oficiales, dentro de las cuales se encuentra la siguiente: “6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce

a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional”. 16 “Artículo 5. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece' en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1. Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones. 3. Cesantías. 4. Prima de Navidad.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora María Claudia Avendaño Romero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin17.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 17 secgeneral@consejodeestado.gov.co.