CE-11001-03-15-000-2021-00486-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL

[L]a Sala advierte que el señor [C.R.M.C.] propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Procuraduría General de la Nación, esto es, que no era procedente la imposición de la sanción disciplinaria. El demandante alegó que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B: (i) no sustentó probatoriamente la adecuación típica de la falta disciplinaria, pues se dio un alcance diferente al concepto jurídico que emitió; (ii) no tuvo en cuenta las irregularidades que se presentaron en el trámite del proceso disciplinario, relativas a la falta de notificación del auto de indagación preliminar, la falta de adecuación típica de la conducta y de la dosificación de la sanción, y (iii) que no se advirtió que la Procuraduría General de la Nación desconoció el principio de inocencia. (…) Siendo así, aunque el demandante alega la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra los fallos sancionatorios. Si bien la Sala ha analizado de fondo las acciones de tutela dirigidas contra sentencias dictadas en procesos de única

instancia, lo cierto es que en esas oportunidades los interesados han propuesto argumentos encaminados a demostrar que las providencias pudieron incurrir en algún defecto o vicio de fondo, circunstancia que no ocurre en este caso, pues, como se ve, el demandante simplemente insistió en los argumentos que ofreció en el proceso ordinario sin demostrar un verdadero debate constitucional. (…) Siendo así, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará improcedente la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00486-01(AC)

Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Carlos Roberto Mojica contra la sentencia del 4 de marzo de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Carlos Roberto Mojica Cerquera pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el fallo de única instancia del 12 de marzo de 2020, dictado por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: (…) SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto el Fallo de única instancia proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, M.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, proferida el doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).

TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efectos los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación, en el Radicado No. IUD D 2009 937 97680.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Decreto Municipal 054 del 14 de mayo de 2008, el señor Carlos Roberto Mojica Cerquera fue nombrado como jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Arauca, código 115, grado 01, adscrito al despacho del alcalde. 2.2. El 17 de octubre de 2008, el gerente general de PROBOLSA S.A. presentó una propuesta al tesorero del municipio de Arauca para la compra de títulos TES clase B, por un valor de $ 16 mil millones, a través de la operación de venta con pacto de recompra por un plazo de 180 días y rentabilidad del 12 % efectiva anual, la cual se realizaría por medio de la firma comisionista SERFINCO S.A. 2.3. El 22 de octubre de 2008, el actor emitió concepto respecto de la inversión de

títulos TES clase B, en el sentido de indicar que el negocio comercial era legal y que la operación tenía cero riesgos. 2.4. Por Resolución No. 991 de 2008, el alcalde de Arauca autorizó el desembolso y giro, por valor de $ 16 mil millones a la firma SERFINCO S.A., provenientes de excedentes de liquidez de los recursos de regalías, para la compra de títulos de tesorería TES clase B en el mercado primario. El demandante, como jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Arauca, revisó y dio visto bueno al anterior acto administrativo. 2.5. El 28 de enero de 2009, el procurador regional de Arauca inició indagación preliminar para determinar los responsables del posible manejo irregular de $ 16 mil millones de pesos del erario del municipio de Arauca, provenientes de recursos de regalías. 2.6. Mediante auto del 16 de febrero de 2009, el funcionario designado por el procurador dispuso la apertura de la investigación contra el alcalde municipal de Arauca, William Alfonso Reyes Cadena; el secretario de Hacienda, José Andrides Córdoba García; el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Carlos Roberto Mojica Cerquera, y el profesional universitario con funciones de tesorero, Andrés Herrera Bernal. 2.7. Por auto del 18 de mayo de 2009, el funcionario designado para adelantar la investigación formuló pliego de cargos contra los servidores públicos referidos. Respecto del señor Carlos Roberto Mojica Cerquera, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, falta calificada como gravísima, porque “su

conducta se enmarcaba en el numeral 27, por permitir invertir recursos públicos en cuantía de 16 mil millones de pesos sin que se hubieran garantizado condiciones de liquidez y seguridad; en el numeral 3 inciso 1, por dar lugar a que por su culpa se extraviaran bienes de la Alcaldía municipal de Arauca en cuantía de $ 7.670.277.867; y en el inciso 2 ibidem, por permitir el incremento injustificado del patrimonio de PROBOLSA S.A. por el monto referido”. 2.8. Mediante fallo disciplinario del 3 de noviembre de 2009, la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales sancionó en primera instancia, entre otros, al señor Carlos Roberto Mojica Cerquera, en la condición de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Arauca, con destitución e inhabilidad general por el término de 20 años para ejercer funciones públicas, por incurrir en la falta gravísima reprochada. 2.9. Inconforme con la anterior decisión, el señor Mojica Cerquera interpuso recurso de apelación y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante fallo disciplinario del 14 de junio de 2010, la confirmó. 2.10. El señor Carlos Roberto Mojica presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación, para obtener la nulidad de los fallos disciplinarios del 3 de noviembre de 2009 y 14 de junio de 2010 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara

a la autoridad demandada al pago por daño emergente en la suma de $ 44.342.604, por los perjuicios causados como consecuencia del proceso disciplinario, así como el pago del lucro cesante hasta el momento de la ejecución de la sentencia. 2.11. El conocimiento de la demanda correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, por sentencia de única instancia del 12 de marzo de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, la autoridad judicial consideró que en la actuación disciplinaria quedó probado que el señor Mojica Cerquera incurrió en una de las faltas gravísimas reprochadas, de ahí que la sanción de la destitución e inhabilidad general por el término de 20 años para ejercer funciones públicas estuviera acorde con lo establecido por el legislador, por el daño ocasionado al ente territorial, permitiéndole a PROBOLSA S.A. incrementar injustificadamente el patrimonio en la suma de $ 2.2287.626.687. 2.12. El actor solicitó la aclaración y adición de la sentencia del 12 de marzo de 2020 y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por auto del 23 de octubre de 2020, la denegó.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Carlos Roberto Mojica Cerquera, de manera preliminar, manifestó que la tutela cumple los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, vulneró

el derecho al debido proceso, por cuanto mantuvo la legalidad de un acto administrativo que impuso una sanción sin soporte probatorio y a partir de apreciaciones y criterios personales. 3.2. Adujo que en el proceso disciplinario y en el de nulidad y restablecimiento del derecho, no fueron sustentadas probatoriamente las circunstancias legales y funcionales indispensables para adecuar la falta disciplinaria endilgada, esto es, para demostrar la conducta, responsabilidad y grado de culpabilidad del actor en la descripción del artículo 48, numeral 3, inciso final de la Ley 734 de 2002, que prevé como falta gravísima “incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”. 3.2.1. Que, en efecto, en la adecuación de la falta se tuvo por probado, sin estarlo, que el concepto jurídico que el actor rindió fue una aceptación o aval de una oferta, cuando de la simple lectura se infería que la inversión sería realizada a través de SERFICO S.A., firma que cumplía las exigencias legales para realizar el encargo. Que, además, el control y monitoreo de la inversión no hacía parte de sus deberes funcionales y que el concepto se limitó a aspectos jurídicos. 3.2.2. Sumado a lo expuesto, manifestó que los conceptos jurídicos emitidos por los servidores públicos o cualquier particular, no son de obligatorio cumplimiento para quienes lo solicitan. Que, de hecho, el alcalde y el tesorero municipal no acogieron su concepto, específicamente en cuanto a la constatación de que los

oferentes, intermediarios o corredores de bolsa con quienes se iba a realizar la negociación, estuvieran o no acreditados como tales en el mercado de valores. 3.2.3. Por otro lado, manifestó que en el trámite disciplinario se produjeron varias irregularidades, consistentes en que no se le notificó el auto que abrió indagación preliminar y, por ende, no tuvo oportunidad de controvertir las pruebas que se practicaron en esa etapa, que no se realizó una adecuación típica de la conducta, falta de congruencia y ausencia de la dosificación de la sanción. 3.2.4. Adujo que la Procuraduría General de la Nación desconoció el principio de inocencia y que abusó de su poder al ajustar arbitrariamente una conducta a diferentes normas disciplinarias, sin definir cuál fue el deber funcional afectado con el presunto comportamiento que se reprocha.

4. Intervenciones 4.1. La apoderada de la Procuraduría General de la Nación solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en que la sentencia objeto de tutela se dictó conforme al ordenamiento jurídico. Además, porque, según dijo, lo pretendido por el actor era que el juez de tutela revisara asuntos relativos a prácticas y valoraciones probatorias que ya fueron analizadas tanto en el fallo disciplinario como en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no rindieron informe sobre los hechos que

motivaron la interposición de la presente acción de tutela.

5. Informe del Ministerio público 5.1. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que manifestó que en el presente asunto no había lugar a acceder a las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto el fallo acusado no adolecía de irregularidades que hubieren afectado los derechos fundamentales del actor. Que, además, todos los aspectos que alega el demandante fueron propuestos en el proceso ordinario y que, en todo caso, cuenta con otro medio de defensa como lo es el recurso extraordinario de revisión.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A1, por sentencia del 4 de marzo de 2021, denegó las pretensiones de la demanda de tutela. Fundamentó la decisión, en las siguientes razones: 6.2. A juicio del a quo, la autoridad judicial demandada analizó de manera detallada y precisa cada uno de los argumentos de nulidad que planteó el actor, a la luz de las pruebas legalmente recaudadas y del marco jurídico aplicable. 6.3. Que, en efecto, sí se encontró demostrada en el proceso la responsabilidad del señor Mojica Cerquera y la tipicidad de la conducta, pues se determinó que “no hizo un estudio sobre la inversión, y por el contrario afirmó que el riesgo de la operación era cero y que no podía existir ningún detrimento del municipio de Arauca” y adicionalmente, se precisó que el monto de las pérdidas para el municipio de Arauca se cuantificaron en un monto de $ 7.306.434.855,62, y se

valoró el incremento injustificado al patrimonio factor de PROBOLSA S.A., en una suma de $ 2.287.626.697. 6.4. El a quo consideró que en la providencia objeto de tutela se resolvieron cada uno de los reparos referentes a las supuestas irregularidades ocurridas en la vinculación del demandante al proceso disciplinario, la práctica de pruebas, la ausencia de dosificación de la sanción y la falta de motivación alegados. 1 Uno de los magistrados aclaró el voto, porque la demanda de tutela debió declararse improcedente por falta de relevancia constitucional. 6.5. Por otro lado, advirtió que los reproches formulados por el actor, lejos de controvertir desde el punto de vista constitucional la providencia del 12 de marzo de 2020, estaban dirigidos a reproducir los argumentos de nulidad que formuló contra las decisiones disciplinarias, situación que reñía con la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela.

7. Impugnación 7.1. El señor Carlos Roberto Mojica Cerquera impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. El actor manifestó que no se tuvo en cuenta que el juez administrativo no cumplió el deber de evaluar si el procedimiento, la falta y las pruebas arrimadas a la investigación evidentemente conducían a establecer su responsabilidad, situación que conlleva a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Que, por su parte, al juez constitucional le competía cotejar esas particulares circunstancias que denunció como quebrantadoras del derecho invocado, empero, tal análisis no se hizo en la sentencia de primera instancia

impugnada. 7.2. Reiteró que del concepto y el visto bueno que emitió en su calidad de asesor jurídico no se podría derivar la permisión para el desembolso de recursos y, por lo tanto, no merecía ningún reproche su conducta. Que, además, la autoridad judicial demandada omitió valorar las pruebas que daban cuenta que no cometió ninguna infracción, incurriendo así en un defecto fáctico. 7.3. Insistió en que no se realizó una adecuación típica de la conducta y adujo que al interior del proceso disciplinario se incurrió en varias irregularidades, como el desconocimiento del principio de congruencia entre el acto de formulación de descargos y el fallo disciplinario de segunda instancia.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte

Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4.

2. Planteamiento del problema jurídico y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, en principio, correspondería a la Sala decidir si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la acción de tutela. No obstante, aunque el juez de primera instancia tuvo por superados los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala estima necesario verificar si se cumple el requisito de relevancia constitucional. 2.2. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.1.1. En ese sentido, la Corte Constitucional5 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la

4 SU-573 de 2017. 5 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera

legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.1.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda

abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Ibidem. conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que el señor Carlos Roberto Mojica Cerquera propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Procuraduría General de la Nación, esto es, que no era procedente la imposición de la sanción disciplinaria. El demandante alegó que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la sentencia del 12 de marzo de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B: (i) no sustentó probatoriamente la adecuación típica de la falta disciplinaria, pues se dio un alcance diferente al concepto jurídico que emitió; (ii) no tuvo en cuenta las irregularidades que se presentaron en el trámite del proceso disciplinario, relativas a la falta de notificación del auto de indagación preliminar, la falta de adecuación típica de la conducta y de la dosificación de la sanción, y (iii) que no se advirtió que la Procuraduría General de la Nación desconoció el principio de inocencia. Veamos a) Sobre la falta de adecuación típica de la falta disciplinaria, porque se dio un alcance diferente al concepto jurídico emitido 2.4.1. Al resumir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia cuestionada señala lo siguiente: Sostuvo que, “se incurrió en una indebida adecuación típica por la falta de técnica jurídica, al omitir la identificación clara de la forma de imputación de los comportamientos, ya como concurso, una sola acción compleja o tres acciones independientes, esta improvisación permitió que el juzgador cambiara una y otra vez la adecuación típica del cargo sin dar lugar a la controversia y defensa pertinente, desconociendo las formas propias del juicio (Art. 165

inciso final Ley 734 de 2002) y que para culminar incluyera en la sanción un comportamiento que sustentó la infracción al deber funcional, así haya sido de manera inadecuada”. (…) Señaló que, la autoridad disciplinaria incurrió en falsa motivación, en razón a que, “la responsabilidad del señor MOJICA CERQUERA se ha deducido en la expedición del concepto jurídico de fecha 22 de octubre de 2008 y en el visto bueno dado a la Resolución 991 de 2008. A partir de estas dos únicas acciones se profirieron cargos disciplinarios por la presunta responsabilidad del servidor en tres faltas disciplinarias, todas ellas calificadas GRAVISIMAS, las mismas que en segunda y última instancia se redujeron a una gravísima y una grave, modificación que incidió en la imposición de la sanción disciplinaria más alta posible, como lo es la Destitución y la inhabilidad de veinte años”8. Expresó que, “La entidad de control desconoció que las gestiones entre PROBOLSA S.A. y la alcaldía municipal tuvieron su génesis y desarrollo en reuniones que fueron llevadas a cabo en la ciudad de Bogotá, desde el mes de septiembre de 2008, reuniones a las que no asistió el Jefe de la Oficina Jurídica MOJICA CERQUERA, y en las que se concretó el diligenciamiento de formatos de apertura y actualización de cuenta de personas jurídicas, así como la elaboración de un perfil de inversión por parte de JUANITA IRAGORRI, en su calidad de Gerente de Inversión de SERFINCO y el representante legal del ente territorial (17 de octubre

8 Folio 17 del cuaderno principal. de 2008); todo esto, sin que mi cliente tuviera conocimiento o intervención alguna en dicha decisión. La forma, condiciones, términos y pormenores de la negociación, garantías y respaldos de la transacción fueron asuntos ajenos al funcionario jurídico que, sin embargo, por orden de su superior evalúo de manera general la inversión de excedentes de liquidez en títulos TES y sin mas información lo consideró ajustado a las normas vigentes, como en efecto, lo era para ese momento. Los demás aspectos de negociación incluyendo la escogencia del comisionista no fueron puestos de presente a mi defendido, que además de cierta forma había sido desplazado de sus labores por un asesor jurídico externo del despacho del Alcalde, tal como se encuentra probado en la actuación” 9. 2.4.2. Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Mojica Cerquera sostuvo lo siguiente: En la adecuación realizada se tuvo como probado que el concepto jurídico fue una aceptación o aval de una oferta, cuestión que falta totalmente a la verdad ya que de su simple lectura se puede colegir que el concepto no tenía tal alcance. Por otra parte, en lo concerniente al visto bueno otorgado a la Resolución 991 de 2008 se consignó que la inversión sería realizada a través de SERFINCO S.A., porque verifiqué de conformidad con lo señalado en mi concepto, que era esta la firma que cumplía con las exigencias legales para realizar el encargo. (…) La deficiencia en la adecuación típica se hizo evidente en los fallos y se ratificó por el

Consejo de Estado, siendo que, nunca se probó cual fue mi intervención en la entrega de recursos a PROBOLSA S.A., cuyo giro como se encuentra demostrado lo hizo SERFINCO S.A. excediendo lo planteado por el Alcalde al solicitar el concepto respecto a la inversión, de ahí en adelante los hechos que se suscitaron escapaban por completo de mi control funcional y no hicieron parte del panorama esperado. (…) Como se ha dicho, en los fallos disciplinarios y contencioso administrativos se omitió valorar la adecuación típica de la conducta, estando ausente la prueba del presunto incremento, omitiendo además que los valores señalados como incremento no podían cuantificarse ni a favor, ni en contra de patrimonio alguno, porque las fluctuaciones financieras no incrementan un patrimonio específico. (…) No fue acertada la adecuación típica, al tener que se partió de la violación del deber contenido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, sin embargo la autoridad disciplinaria enmarca la falta como gravísima de acuerdo con el numeral 27 del artículo 48 ibídem, para finalmente encuadrarla en el inciso segundo del numeral 3 de la misma disposición, incremento injustificado al patrimonio. (…) Frente a esta situación la sala de decisión del consejo de estado sección segunda RECONOCE que el operador disciplinario desconoció el principio de congruencia, mas la pasa por alto advirtiendo que esta “situación procesal no contiene la suficiente envergadura para declarar la nulidad” cuando no es dable por parte del fallador, que vista la nulidad se proceda a entrar a calificar la gravedad o no de la misma, porque lo que aquí importa es la

existencia de la violación al principio de congruencia que conllevaría a declarar la Nulidad. (…) La autoridad disciplinaria incurrió en falsa motivación, en razón a que, “la responsabilidad del señor MOJICA CERQUERA se ha deducido en la expedición del concepto jurídico de fecha 22 de octubre de 2008 y en el visto bueno dado a la Resolución 991 de 2008. A partir de estas dos únicas acciones se profirieron cargos disciplinarios por la presunta responsabilidad del servidor en tres faltas disciplinarias, todas ellas calificadas GRAVÍSIMAS, las mismas que en segunda y última instancia se redujeron a una gravísima 9 Folio 17 del cuaderno principal. y una grave, modificación que incidió en la imposición de la sanción disciplinaria más alta posible, como lo es la destitución y la inhabilidad de veinte años. (…) En lo referente a que se violó los principios de congruencia y transparencia al variarse la falta disciplinaria en el fallo de segunda instancia, manifestó que “si la declaratoria de respons