CE-11001-03-15-000-2021-00512-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN TRÁMITE ARBITRAL /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN TRÁMITE ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO – Los argumentos planteados en la solicitud de tutela buscan suplir el recurso judicial que no fue promovido de manera oportuna por el convocado en el proceso arbitral /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA

ECONÓMICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBRE EMPRESA En el caso concreto, en primer lugar, la sociedad tutelante presenta unos reproches en el escrito de tutela, con el objeto, por un lado, de protestar la vulneración de sus derechos fundamentales a la libre empresa y a la libre competencia económica, y, por el otro, de plantear un juicio estricto de proporcionalidad sobre las órdenes contenidas en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020. (…) [L]a Sala nota que en el recurso de reposición en contra del auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal de Arbitramento, la parte convocada (el accionante en este trámite) no presentó cuestionamiento alguno sobre la posible afectación de sus derechos a la libre competencia económica y a la libre empresa, por el intercambio de información entre sujetos del mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, y tampoco respecto de la necesidad de aplicar un juicio estricto de proporcionalidad a la providencia objeto

del escrito de tutela. En ese orden, el accionante no hizo uso del medio judicial que tenía a su disposición para reclamar la vulneración de las referidas garantías constitucionales o evaluar la proporcionalidad de las órdenes impartidas en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, y su fin perseguido. De modo que los argumentos planteados en la solicitud de tutela, relacionados con estas cuestiones, buscan suplir el recurso judicial que no fue promovido de manera oportuna por el convocado en el proceso arbitral; situación esta que impide al juzgador constitucional resolver de fondo el asunto, en la medida en que estaría invadiendo el ámbito de competencia del juez de la causa, y desconociendo el escenario jurídico en el que se podían, en principio, discutir aquellas reclamaciones iusfundamentales. Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el tutelante, en relación con los reproches que sustentan la vulneración de los derechos fundamentales a la libre empresa o a la libre competencia, y el juicio estricto de proporcionalidad a las órdenes del Tribunal de Arbitramento, por incumplir el requisito de subsidiariedad. DEFECTO SUSTANTIVO – Presunta inaplicación del artículo 268 del C.G.P. / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR – Exhibición de documentos / DILIGENCIA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS – Entre las partes sin presencia del juez / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Respecto del defecto sustantivo / DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR – No hubo oposición a la misma

En segundo lugar, CEO considera que el Tribunal de Arbitramento incurre en un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 268 del Código General del Proceso, al permitir que las partes adelantaran una diligencia de exhibición de documentos, sin la presencia de un juez y sobre información que no está relacionada con el objeto del proceso. Como respaldo del anterior cargo, la sociedad actora invoca el artículo 66 del Código de Comercio, que, en línea con la práctica del mencionado medio de prueba, dispone que “el juez o funcionario hará constar los hechos y asientos verificados (…)”. Lo que puede observarse del reproche de la parte accionante es un cuestionamiento encaminado a exigir que la diligencia de extracción de información, pedida por CEDELCA, se practicara con la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co asistencia de una autoridad judicial. Es decir, el escrito de tutela, respecto de este asunto, se centra en la manera de hacer efectiva la medida cautelar que había sido decretada por los árbitros, y no en la evidencia de que CEO hubiere dado cumplimiento o no al suministro de las bases de datos requeridas, que era el punto central de la discusión que dio lugar al auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020. Por lo expuesto en el párrafo anterior, la Sala encuentra que, si la sociedad accionante tenía interés en que la diligencia de extracción de la información se efectuara bajo los parámetros de las normas invocadas, entonces tenía la oportunidad de ponerle

de presente aquella cuestión al Tribunal de Arbitramento, luego de que decretara la medida cautelar en el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020, pues fue precisamente en esa providencia que se fijaron los lineamientos para hacerla efectiva. Sin embargo, ello no ocurrió, y, por el contrario, CEO permitió que se iniciara la extracción de la información a finales de octubre y principio de noviembre del 2020, y, tras ello, se concentró en demostrar que ya había dado cumplimiento a los términos de la medida cautelar decretada en el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020, como así se encuentra acreditado con los memoriales presentados por esta el 2 y 4 de noviembre y el 21 de diciembre de 2020. Lo que lleva a inferir que el accionante consintió la manera en la que las partes efectuaron el intercambio de información inicial, y que no era objeto de disputa la necesidad de tener en cuenta los requerimientos legales que manifiesta. Así las cosas, la Sala encuentra que el cargo que pretende invocar un presunto defecto sustantivo, no supera el requisito de subsidiariedad, puesto que el accionante no hizo uso de los mecanismos judiciales con los que, en su momento, podía buscar la protección de sus derechos fundamentales, que pudieran verse vulnerados con la manera en la que las partes debían realizar la diligencia de suministro de información, bajo los términos del derecho de petición del 29 de julio de 2020.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN TRÁMITE ARBITRAL /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN TRÁMITE

ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ARGUMENTOS DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Son reparos legales expuestos previamente en un recurso de reposición que no le favoreció / ELABORACIÓN DEL PERITAJE – Requiere el acceso a información en poder de la otra parte / AFECTACIÓN AL DERECHO AL HABEAS DATA – El acceso a documentos para el peritaje se limita a aquellos necesarios para su elaboración /PROHIBICIONES DEL PERITO – De revelar información objeto de reserva o de recolectar aquella que no incumba al peritaje / AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO DE

HÁBEAS DATA

[L]a Sala extraña en la solicitud de amparo una verdadera exposición de motivos, en términos de lo que la jurisprudencia ha definido como defecto, de forma que revele una protesta por la falta de razonabilidad del criterio aplicado por el Tribunal de Arbitramento para darle validez y primacía a la información indicada por el perito [J.V.], limitándose a reiterar los reproches que expuso para sustento del recurso de reposición interpuesto contra el auto No. 9 en función de la diferencia que encontraba entre el contenido de la información discriminada en el escrito de petición y la indicada por el experto. Así las cosas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, respecto de estos cargos, por no superar la relevancia constitucional, pues los encuentra encaminados a procurar la reapertura de la discusión sobre un asunto que el juez arbitral ya definió bajo una carga argumentativa específica. Por otro lado, la accionante manifiesta que el Tribunal

de Arbitramento vulnera su derecho al habeas data, al permitir que CEDELCA acceda a información que contiene datos personales de sus usuarios, quienes no han autorizado la circulación de aquellos a terceros. Como puede destacarse, esta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co es una de las glosas con las que la sociedad actora ha pretendido, durante todo el trámite arbitral, justificar la imposibilidad de entregar una parte de las bases de datos requeridas por CEDELCA en el trámite arbitral, por tener el carácter de reserva. Como respuesta a este asunto, en la providencia objeto de reproche constitucional en este trámite, el Tribunal de Arbitramento le advirtió al perito de CEDELCA que solo podía extraer la información estrictamente necesaria para la elaboración del peritaje y para el proceso arbitral. La que no correspondiera a ello, en el decir de los árbitros, no podía ser analizada y debía ser devuelta de manera inmediata a la parte convocada. Todo lo anterior, indicó, con el propósito de garantizar la protección de la información específica de CEO. Tampoco puede pasarse por alto que, en el auto No. 10 del 27 de enero de 2021, la autoridad arbitral indicó que, respecto de los argumentos relativos a la reserva, la labor del experto estaría restringida solo a lo que corresponde en la controversia, y frente a todo aquello que fuera ajeno a ella, debía guardarse reserva al respecto, so pena de ser legamente responsable. Como elemento final, agregó que la limitación impuesta al perito no resulta oponible al carácter reservado de la información

requerida, en el sentido de que ha sido ordenada en virtud de una medida cautelar. A juicio de esta Subsección, lo que puede concluirse del examen del reproche relacionado con la afectación a la garantía al habeas data, es la insistencia de CEO en buscar establecer la reserva de cierta información requerida en el derecho de petición del 29 de julio de 2020. Cuestión que, en ningún momento y en términos de lo que la jurisprudencia ha definido como defecto, está dirigida a controvertir o desvirtuar las razones que el Tribunal de Arbitramento expresó en los autos Nos. 9 y 10, para colegir la necesidad de proteger la posible reserva que pudiera haber sobre cierta información, a través de la limitación impuesta a la persona encargada de extraer los datos solicitados, objeto de la medida cautelar. Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente el amparo constitucional deprecado, respecto del argumento relacionado con el derecho al habeas data, por carecer de relevancia constitucional, pues ignora las razones de la decisión contenida en los autos Nos. 9 y 10, que definieron aquel asunto; y, por el contrario, reitera su pretensión de establecer la reserva de cierta información.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00512-00(AC)

Actor: COMPAÑÍA ENERGÉTICA DE OCCIDENTE S.A.S. E.S.P.

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INTEGRADO POR ANTONIO

PABÓN SANTANDER, MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Y SERGIO

MUÑOZ LAVERDE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. en contra del Tribunal de Arbitramento integrado por Antonio Pabón Santander, Myriam Guerrero de Escobar y Sergio Muñoz Laverde.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Compañía Energética de Occidente S.A.S. E.S.P. (en adelante, CEO) presenta acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento integrado por Antonio Pabón Santander, Myriam Guerrero de Escobar y Sergio Muñoz Laverde1 (en adelante, el Tribunal de Arbitramento). La sociedad accionante pretende que se amparen sus derechos a la libertad de empresa, a la libre competencia económica, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y al habeas data. Garantías que,

en su criterio, fueron vulneradas con ocasión del auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020 proferido por la autoridad en mención, dentro del trámite arbitral que estudia la controversia suscitada entre CEO y Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P.

(en adelante, CEDELCA). 1.2. Hechos De la lectura del escrito de tutela y de los anexos se desprenden los siguientes hechos: 1.2.1. CEDELCA afrontó una difícil situación económica en los años noventa. Esta circunstancia llevó a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la interviniera durante muchos años, y, en consecuencia, le diseñara un plan de salvamento empresarial que comprendía diversas estrategias2. 1.2.2. Este plan de salvamento quedó consignado en el documento CONPES 3492 de 2007, que, en una de sus disposiciones, ordenó a CEDELCA que realizara un concurso público para seleccionar un gestor especializado, encargado de prestar los servicios de distribución y comercialización de la energía eléctrica en el departamento del Cauca. 1.2.3. En cumplimiento de lo anterior, el 7 de octubre de 2008, CEDELCA suscribió un contrato con Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P. (en adelante, CEC), con el objeto de que esta última realizara la gestión administrativa, operativa, comercial y técnica, y demás actividades necesarias para la distribución y comercialización de la energía eléctrica en el departamento del Cauca. 1.2.4. CEDELCA declaró la terminación unilateral del contrato celebrado con CEC, con fundamento en incumplimientos que atribuyó a aquel gestor en la ejecución del negocio jurídico. 1.2.5. Dentro del referido contrato de gestión se generó una cartera que corresponde a la energía que comercializó CEC en determinados ciclos de 1 Archivo electrónico que contiene la acción de tutela, con ubicación: C229320BF98B4F8E D65A0939F0D327E7

1D3A3F81B9857072 4D1D5256DB04C24B. 2 Archivo electrónico que contiene la demanda arbitral, con ubicación: 648A5E25237798DD BBEBDFC0223DBB92

5718E71C67299C16 CA3F4C999A891BDD.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co suministros y que fue por ella facturada. Lo anterior dio origen a un proceso arbitral entre esas partes, que concluyó con la decisión contenida en un laudo que definió que esa cartera pasó a ser de propiedad de CEDELCA desde el momento en que hubo la terminación del vínculo contractual, y que, en consecuencia, CEC no tenía derecho a ningún reconocimiento sobre aquella. 1.2.6. Luego, con el propósito de mantener el cumplimiento de los lineamientos del CONPES 3492 de 2007 y de las políticas gubernamentales derivadas de la intervención de la correspondiente superintendencia, CEDELCA, como empresa contratante, y CEO, actuando como “El Gestor”, suscribieron contrato de gestión el 28 de junio de 20103. El negocio jurídico tenía el siguiente objeto contractual: “El objeto del presente Contrato consiste en que EL GESTOR por su cuenta y riesgo asuma la gestión administrativa, operativa, técnica y comercial, la inversión, ampliación de coberturas, rehabilitación y mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura y demás actividades necesarias para la distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Cauca”4.

La cláusula 23 del contrato estipulaba que cualquier controversia o diferencia que surgiera entre las partes, con ocasión de la ejecución del vínculo contractual, y que no pudiera resolverse de manera directa y amigable, sería sometida a discusión ante un tribunal de arbitramento5. CEDELCA entregó a CEO dos carteras para que las gestionara: (i) la que estaba en discusión con CEC en el trámite arbitral inicial; y (ii) la que se denominaba “Cartera de Propiedad de Cedelca”, que correspondía a servicios prestados y facturados por la convocante, pero que no habían sido alcanzados a recaudar hasta el inicio del nuevo contrato de gestión celebrado con el convocado. 1.2.7. CEDELCA, el 5 de abril de 2019, presentó solicitud de convocatoria a conformación de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral en la Cámara de Comercio de Bogotá, en contra de CEO, con la pretensión, entre otras, de que se le pagaran unas sumas de dineros, en su criterio adeudadas, por concepto de las comisiones cobradas sobre las dos carteras ya relacionadas6. 1.2.8. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en cumplimiento de la mencionada cláusula compromisoria, designó como árbitros a Myriam Guerrero de Escobar, Sergio Muñoz Laverde y a Antonio Pabón Santander, quienes admitieron la demanda presentada por CEO, con el auto No. 2 del 6 de abril de 20207. 1.2.9. CEDELCA, en ejercicio del derecho de petición, presentó las siguientes solicitudes a CEO, el 29 de julio de 2020:

“1. Remitir Back up de toda la información contenida en el sistema de información comercial SIEC, hasta el 31 de julio de 2010.

2. Remitir Back up de la información contenida en el Sistema de información SIEC, a partir del 1 de agosto de 2010 y en adelante que tenga relación con la gestión y recaudo de la “Cartera Propiedad de CEDELCA” y “Cartera presunta propiedad de CEC”. 3 Archivo electrónico que contiene el contrato de gestión, con ubicación: D4D51C3D61677824 C45726BCF2E2295F E3E04402F18734F4 9E53CBCD3601730D.

4 Página 12. Ibid. 5 Página 70. Ibid. 6 Archivo electrónico que contiene el oficio presentado por el Tribunal de Arbitramento, con ubicación: 9329B56BE8C9805B

1BFEC8EF44029C3D 42261AA4CE731771 B5673555E8618D02.

7 Ibid. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co

3. Remitir back up de la información contenida en el sistema de Información SMARTFLEX relacionada con la gestión de la cartera entregada a CEO como “Cartera propiedad de CEDELCA” y “cartera presunta propiedad de CEC”, desde el día que inició operación este sistema a corte 31 de julio de 2020.

4. Remitir Back up de toda la información que consta en el Sistema de Gestión Documental ORFEO, hasta el 31 de julio de 2010”8. 1.2.10. CEDELCA presentó solicitud de medida cautelar con fines probatorios, el

25 de septiembre de 20209, encaminada a que el Tribunal de Arbitramento ordenara a CEO, que entregara la información requerida en la petición formulada el 29 de julio de 2020. La convocante expresó que necesitaba contar con los soportes pertinentes, y que estaban en poder del convocado, para elaborar un dictamen pericial de parte que serviría de sustento a una reforma a la demanda que pretendía presentar. Además, afirmó que CEO no había entregado la información, a pesar de que se le había pedido antes. 1.2.11. El Tribunal de Arbitramento, con el auto No. 8 del 9 de octubre de 202010, decretó la medida cautelar “en el sentido de ordenar a CEO S.A.S. E.S.P. permitir a CEDELCA S.A. E.S.P. el acceso a toda la información solicitada en su escrito de petición del 29 de julio de 2020, dentro [sic] los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este auto”11. La autoridad arbitral encontró satisfechos los requisitos previstos en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, para acceder a la medida. 1.2.12. CEO envió unos memoriales a CEDELCA, el 3 y 4 de noviembre de 2020, en los que le explicaba las razones para no entregar alguna parte de la información requerida12. 1.2.13. Luego, CEO radicó un memorial ante el Tribunal de Arbitramento, el 10 de noviembre de 202013, en el que puso de presente el proceso de extracción de la información adelantado por las partes, entre el 29 de octubre de 2020 y el 4 de

noviembre de 2020. En consecuencia, requirió que se fijara fecha para la celebración de la audiencia de conciliación, puesto que, en su opinión, ya se encontraba concluida la diligencia dispuesta con ocasión de la medida cautelar. 1.2.14. CEDELCA, el 10 de noviembre de 2020, comunicó al Tribunal de Arbitramento que CEO no había suministrado la totalidad de la información. Así que pidió que se le conminara a la parte convocada, para que cumpliera de manera integral e inmediata la medida cautelar14. Como sustento de lo anterior, la convocante allegó el “Informe del Proceso de Extracción de Información de los Sistemas de información OPENS SMARTFLEX y SIEC”15, elaborado por el perito Julio Villareal, quien relacionó la información, en su parecer, faltante. Esta era: “A continuación, relacionamos la información relevante faltante: 8 Archivo electrónico que contiene el derecho de petición, con ubicación: AE735C9BC9C9687F 0ED9AFB581C0D748 AAE204F02F1D44E7 DED7AE7D831E47E6. 9 Archivo electrónico que contiene la solicitud de medidas cautelares, con ubicación: 3762B109C735CF5A

1B283B1F22D0A449 D1EA77C3F9141A90 30C2072792400ACD.

10 Archivo electrónico que contiene el auto No. 8 del 9 de octubre de 2020, con ubicación: EFF47CD3AC93BF0E

D628B151A65AA428 AEBED63D117429E9 FD04497417B5EFBE.

11 Negrilla en el texto. 12 Página 1 del archivo electrónico que contiene el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, con ubicación: B147D0E4C342F7B6 FDA2FB8FD6B011F5 4F9C2351D81DB290 C6FA41946FF46D08. 13 Archivo electrónico que contiene el oficio presentado por el Tribunal de Arbitramento, con ubicación: 9329B56BE8C9805B 1BFEC8EF44029C3D 42261AA4CE731771 B5673555E8618D02. 14 Archivo electrónico que contiene el memorial de CEDELCA, con ubicación: B98C84C5BC272A15 F9E9CE8E0B7D29F0 1AA2B54E62BA2073 CB246848109AEB74. 15 Archivo electrónico que contiene el informe del perito, con ubicación: 2FD66CEE22041049 54BB601BD7C9DD29

12F8AD47061BF972 CB5E2365289E7D22.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co a. Vista o consulta denominada “v_cuenta_persona”, que contiene los datos básicos y comerciales de los clientes de CEDELCA y CEC los cuales son necesarios para caracterizar y segmentar la cartera por municipio. b. Clase de uso e identificación del deudor. c. Código informático en lenguaje PL/SQL representado en tres Funciones denominada “f_dueno_cartera”, “f_dueno_cartera_i”, “f_dueno_interes” que mediante los parámetros año, mes, código del concepto, cuenta, dígitos de

chequeo, valor y tipo valores, establece el dueño del concepto por ese valor y por ende el dueño de la cartera. d. Tabla datos “Factura”, que contiene la información de cada factura como la fecha de expedición, mes y año de cobro, numero de la factura como documento ejecutivo que origino el cobro de cartera, es el insumo para la denominada (bis) “f_dueno_cartera”, “f_dueno_cartera_i”, “f_dueno_interes (bis)” y poder establecer las facturas que pertenecen a CEC y CEDELCA mediante la lógica computacional establecida en la función referida anteriormente. e. Tabla denominada “detalle factura” que es la desagregación del valor cobrado en la tabla factura por concepto comercial estableciendo el valor adeudado por ese concepto comercial e insumo de la lógica computacional para establecer el dueño de cartera CEC y CEDELCA. f. Procedimiento almacenado en lenguaje PL/SQL denominado “PK_FACTURA”, que establece la priorización de recaudo aplicado a las facturas tanto a nivel de dueño de la cartera (CEC, CEDELCA y CEO) y a nivel de conceptos de facturación”16. 1.2.15. CEO aportó memorial al Tribunal de Arbitramento, en el que contestó a cada uno de los puntos indicados por el perito de CEDELCA, el 19 de noviembre de 2020. Además, reiteró su petición de que se declarara satisfecha la medida cautelar decretada, y de que se fijara fecha de realización de la audiencia de conciliación17. 1.2.16. El Tribunal de Arbitramento profirió el auto No. 9 del 7 de diciembre de

2020, en el que dispuso: “PRIMERO. Ordenarle a CEO S.A.S. E.S.P. dar cumplimiento íntegro a la medida cautelar decretada el 9 de octubre de 2020. Para ese efecto debe permitir a CEDELCA S.A. E.S.P. el acceso a toda la información solicitada en su derecho de petición del 29 de julio de 2020, especialmente lo indicado por el perito Julio E. Villarreal. El cumplimiento de la totalidad de la medida cautelar deberá darse dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este auto. SEGUNDO. Ordenarle a CEDELCA S.A. E.S.P. (i) que en el término de tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, solicite a CEO S.A.S. E.S.P., en un solo escrito, el listado de la información pendiente y necesaria para la realización de la experticia de parte y (ii) que en caso de extraer información que sea de CEO S.A.S. E.S.P. y no tenga relación alguna con el trámite arbitral, CEDELCA S.A. E.S.P. se abstenga de analizarla, tratarla, y proceda a su devolución inmediata y completa a CEO S.A.S. E.S.P.”18. Como sustento de su decisión, la autoridad contra la que se dirige la tutela, en primer lugar, indicó que si CEDELCA reconoció que no permitió el suministro de una parte de información, por ser reservada o porque fue solicitada de manera 16 Ibid. 17 Archivo electrónico que contiene el oficio presentado por el Tribunal de Arbitramento, con ubicación: 9329B56BE8C9805B

1BFEC8EF44029C3D 42261AA4CE731771 B5673555E8618D02.

18 Archivo electrónico que contiene el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, con ubicación: B147D0E4C342F7B6

FDA2FB8FD6B011F5 4F9C2351D81DB290 C6FA41946FF46D08.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co tardía, entonces no se encontraba acreditada la entrega total de las bases de datos requeridas. Asimismo, precisó que “la reserva no es oponible a un juez que ha de recaudar una prueba contable relacionada con el proceso que va a resolver”19. En segundo lugar, puso de presente que, comoquiera que no era el experto técnico, no conocía los sistemas sobre los cuales se extrajo la información y no había tenido acceso a la información ya entregada o no a CEDELCA, resultaba razonable tener como guía los parámetros del perito Julio Villareal, quien precisamente fue el que manifestó que no contaba con la información pertinente para rendir el dictamen técnico pretendido. Finalmente, en aras de proteger la información de CEO que no tuviera relación alguna con el proceso arbitral, y al tener en cuenta que era posible que CEDELCA la extrajera, el Tribunal de Arbitramento le advirtió al perito Julio Villarreal que debía limitarse a la información que, de manera exclusiva, fuera necesaria para la elaboración del dictamen pericial y para el presente proceso. Cualquier otra información que no correspondiera, afirmó, le asistía la carga de abstenerse de revisar y de devolverla a CEO20.

1.2.17. En cumplimiento de lo anterior, CEDELCA envió un correo electrónico a CEO, el 14 de diciembre de 202021, en el que le comunicó la información necesaria para dar cumplimiento total a la medida cautelar impuesta por el Tribunal de Arbitramento, conforme a lo indicado por el perito. 1.3. Pretensiones de tutela La sociedad accionante pretende que esta Corporación declare que el Tribunal de Arbitramento ha vulnerado sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; “ha dado apertura a la generación de perjuicios irremediables por violación a la libertad de empresa y libre competencia económica”22; y ha emitido una orden que amenaza el derecho al habeas data de los usuarios de CEO. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a los árbitros que dicten una providencia en la que “se aclare” que la decisión contenida en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, debe ser entendida en el sentido de que a CEO solo le corresponde suministrar “la información relacionada con la «Cartera Propiedad de CEDELCA» y «Cartera presunta propiedad de CEC»”23. En el escrito de tutela, la parte actora también pidió, como medida provisional, que esta Corporación suspendiera los efectos del auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, que, en su criterio, fijaba “como plazo para entregar la información el próximo 18 de febrero”24. 1.4. Argumentos de la acción de tutela La sociedad accionante presenta los siguientes reproches en cuanto a la actuación del Tribunal de Arbitramento: 19 Página 3. Ibíd. 20 Ibid. 21 Archivo electrónico que contiene el correo, con ubicación: 2D9005AB03196783 4A7423A41E4105BB

A8F010573386222E C64FAA27C6D36D95.

22 Página 7 del archivo electrónico que contiene la acción de tutela, con ubicación: C229320BF98B4F8E D65A0939F0D327E7 1D3A3F81B9857072 4D1D5256DB04C24B. 23 Ibid. 24 Páginas 6 y 7. Ibid. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co  La providencia que puede resultar lesiva de los derechos fundamentales de la parte actora, adolece de un defecto sustantivo por inaplicación de los artículos 268 del Código General del Proceso y 66 del Código de Comercio, al decretar la exhibición de unos documentos de carácter comercial, sin la presencia del juez y sin que estén vinculados con el objeto del conflicto jurídico.  El Tribunal de Arbitramento modifica el objeto de la medida cautelar, al otorgar la posibilidad de acceder a información que no esté relacionada con los propósitos perseguidos en el escrito que le fue presentado en ejercicio del derecho de petición del 29 de julio de 2020; lo que ubica al accionante en un escenario de vulnerabilidad.  Los árbitros extralimitan la habilitación que le han otorgado las partes en el proceso arbitral, al impartir unas órdenes que abordan asuntos ajenos al contrato de gestión y a la controversia objeto de la demanda arbitral.  La autoridad arbitral desconoce los derechos a la libre empresa y a la libre competencia económica, al pasar por alto que CEO es un actor relevante para el

mercado de distribución y comercialización de energía eléctrica, y, en consecuencia, imponerle la carga de suministrar una información “sensible”, en términos de libre competencia, a quien puede ser un competidor directo y potencial en aquel sector.  En este asunto hay una vulneración del derecho al habeas data, al permitir al convocante, el acceso a información que contiene datos personales de sus usuarios, quienes, por cierto, no han otorgado una autorización expresa para que fuera compartida a terceros.  Conforme a los términos de un juicio estricto de proporcionalidad, existen otras medidas más garantistas que las órdenes impartidas en el auto No. 9 del 7 de diciembre de 2020, para lograr el fin perseguido por CEDELCA. 1.5