CE-11001-03-15-000-2021-00527-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL –Se pretende reabrir el debate jurídico / DEFECTO FÁCTICO / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIÓN - Para presentar argumentos nuevos no planteados en la demanda de tutela / RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Incumplimiento de requisitos [Ë]n el escenario que propone la accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, (…) Resulta más que evidente que la señora (…) acudió a la acción de tutela con el propósito de insistir en sus argumentos del proceso ordinario, relacionados con la nulidad del acto administrativo que le negó la pensión sustitutiva, los cuales presentó en la apelación bajo el cariz del defecto fáctico, lo cual reitera en la presente acción. Esos argumentos fueron resueltos razonablemente por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, la que, en providencia del 4 de junio de 2020, después de realizar un juicioso análisis normativo y probatorio del asunto, (…) Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad

y restablecimiento del derecho, la cual fue analizada y decidida razonablemente por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, en la providencia cuestionada (…) [L]as sentencias T-324 de 2014 y T-245 de 2017 de la Corte Constitucional se dictaron en el marco de acciones de tutela cuyos efectos son inter partes, es decir, que lo decidido solo resulta vinculante para los sujetos procesales que allí participaron y, en todo caso, fueron citadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia cuestionada, de suerte que, no se configura el supuesto desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, pues quedó demostrado que la autoridad judicial accionada sí las tuvo en cuenta al momento de tomar la decisión, pero ocurre que, dadas las particularidades del caso bajo análisis y luego de un juicioso análisis probatorio, normativo y jurisprudencial, arribó a una conclusión distinta. Ahora, en relación con el supuesto desconocimiento del precedente fijado en otras sentencias de la Corte Constitucional y algunas más de la Corte Suprema de Justicia, planteado en la impugnación, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno, toda vez que, de hacerlo, vulneraría las garantías de defensa y contradicción de las autoridades judiciales accionadas y de los demás sujetos procesales vinculados al presente trámite, quienes fundamentaron sus intervenciones en los vicios alegados en la solicitud de amparo, la cual les fue entregada al momento de practicarse la notificación de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-15-000-2021-00527-01 (AC)

Actor: MILDRED HERNÁNDEZ YEPES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 9 de abril de 20211, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, que declaró improcedente la tutela.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 9 de febrero de 2021, la señora Mildred Hernández Yepes, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones (fl. 14, exp. digital -2.): Primera. Ruego al honorable despacho se tutelen los derechos fundamentales para que prime el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y de la seguridad social, vulnerados por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, siendo CP. Dr. Gabriel Valbuena

Hernández, en la sentencia proferida el 4 de junio de dos mil veinte (2020) que confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección A, de fecha 27 de julio de 2017, la cual fue notificada por correo electrónico el día 29 de septiembre de 2020, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas en la demanda, dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2015-03482-01 (0454-2018), para que mediante esta acción se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad, seguridad social y 1 Advierte la Sala que, el 13 de mayo de 2021 (fl. 1, exp. digital -27), el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente para proferir sentencia. 2 mínimo vital. Segunda. Como consecuencia de lo anterior y en primacía del derecho sustancia, se me reconozca la sustitución de la pensión de jubilación, con ocasión del fallecimiento de mi cónyuge Rafael Ignacio Escorcia Barraza (Q.E.P.D), por acreditar los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que tanto la sentencia acusada, incurrió en error al señalar que no existía prueba contundente que permitiera tener certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrolló la convivencia entre la suscrita y el causante, es decir, por no tener en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas, con las cuales la decisión hubiera sito totalmente

contraria y en sentido favorable, como se expuesto en la parte motiva de esta acción de tutela. En caso que no se acceda a la anterior petición, solcito que en subsidio se ordene al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a emitir un nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta la primacía del derecho sustancial sobre el procesal, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en este escrito, en especial las pruebas que señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrolló la convivencia entre la suscrita y el causante y el precedente de la Honorable Corte Constitucional, respecto de la convivencias cuando no se cohabita bajo el mismo techo. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: La señora Mildred Hernández Yepes manifestó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 116 del 27 de febrero de 2015, por medio de la cual se le negó la solicitud de sustitución pensional, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza. Mediante providencia del 27 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación ante la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, la que, en fallo del 4 de junio de 2020,

confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas a la demandante. 1.3. Argumentos de la tutela La accionante manifestó que, en la providencia del 4 de junio de 2020, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico, por no 3 haberle dado valor probatorio a las declaraciones rendidas en el proceso ordinario, en especial, las de los señores Vladimir Rafael Hernández Yepes, Samuel Alfonso López Vergara, Segunda Escorcia Barraza y Gladys Escorcia Roca, de las cuales se puede establecer con certeza que el causante y la señora Hernández Yepes convivieron bajo el mismo techo por más de 5 años en la ciudad de Cartagena antes de su muerte, así el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza alternara su domicilio también en el distrito de Mompós. Igualmente señaló que se incurrió en defecto fáctico, por no valorar las pruebas documentales allegadas al proceso, de las que se evidencia que el fallecido había afiliado a la hoy accionante y a sus hijos a la EPS desde el año 2002, y a la medicina prepagada como sus beneficiarios desde el año 2010, y que había tomado en arriendo un apartamento ubicado en la ciudad de Cartagena desde 1998, para la señora Hernández Yepes y sus hijos, lo que demuestra la existencia de «un vínculo de afecto, apoyo, dependencia económica, acompañamiento y comprensión mutua desde antes de haber celebrado su matrimonio civil», esto es, antes del 2011. Finalmente, adujo que se desconoció el precedente jurisprudencial establecido

por la Corte Constitucional en las sentencias T-324 de 2014 y T-245 de 2017, en las cuales se establece que, siempre y cuando exista causa justificable, ya sea en salud, negocios o trabajo, no deja de existir convivencia, aun cuando el causante y la reclamante de la prestación sustitutiva no cohabiten bajo el mismo techo.

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 15 de febrero de 2021 (fls. 1 y 2, exp. digital -4), el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y que se vinculara, en calidad de terceros con interés, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) y al Ministerio Público. 2.2. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República -FONPRECON-

(fls. 1 a 8, exp. digital -11), por conducto de su director, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela de la referencia ante la carencia de relevancia 4 constitucional, pues lo que pretende la accionante es convertir esta acción en una tercera instancia de un asunto ya resuelto ante los jueces naturales. De igual forma, señaló que no existe ninguna irregularidad procesal que comporte una vulneración de los derechos fundamentales de la señora Hernández Yepes y que, por el contrario, en la decisión atacada se valoraron todas las pruebas allegadas al proceso, con las cuales no se logró demostrar que la accionante

tuviera derecho a la pensión sustitutiva. 2.3. La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado (fls. 1 a 7, exp. digital -14), por conducto del magistrado ponente de la decisión atacada, solicitó que se rechazara por improcedente la tutela, al no configurarse ninguno de los requisitos especiales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, aunado al hecho de que la señora Hernández Yepes pretende convertir la acción de la referencia en una tercera instancia, por lo que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. 2.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. Fallo impugnado La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de abril de 2021 (fls. 1 a 12, exp. digital -15), declaró improcedente la tutela, por considerar que no cumple el requisito de relevancia constitucional. En su criterio, es evidente que la tutela está dirigida a revivir el análisis efectuado por el despacho judicial accionado, por el solo hecho de encontrarse inconforme con la decisión proferida en el proceso ordinario.

En cuanto al defecto fáctico alegado, expuso que en la providencia atacada se realizó un análisis detallado de todos los documentos obrantes en el expediente y de las declaraciones rendidas en el proceso. Que, en todo caso, respecto del desconocimiento del precedente, la decisión se sustentó en la jurisprudencia del

Consejo de Estado e incluso en las sentencias de tutela que se invocan como desconocidas.

4. Impugnación

5 La parte actora impugnó la anterior decisión (fls. 1 a 15, exp. digital -22), para lo cual reiteró los argumentos de la tutela y manifestó que, en el caso propuesto, la relevancia constitucional resultaba de la propia situación fáctica que se expuso, por lo que se debe garantizar la tutela judicial efectiva de la accionante y estudiar de fondo los argumentos de la demanda para acceder a las pretensiones de la misma, con mayor razón si están en juego los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como lo es la señora Hernández Yepes, que ostenta la condición de adulto mayor con graves afecciones de salud. Asimismo, la parte actora expuso que en las providencias cuestionadas se desconoció el precedente de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 24 de enero de 2012, expediente 41637, del 7 de mayo de 2014, expediente 44537 y del 12 de agosto de 2020, expediente 63879 y, además, de la Corte Constitucional en la sentencia SU-453 de 2019. Al respecto, indicó que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta «que contrajimos dos veces matrimonio y que en el primer matrimonio vivimos aproximadamente diez (10 años), más el período del segundo matrimonio que se celebró el día 4 de marzo de 2011 el cual mantuvo su vigencia hasta el 28 de octubre de 2014, es decir, 3 años y 7 meses, para un total de convivencia como cónyuge de 13 años y

7 meses». En criterio de la accionante, los 5 años de convivencia exigidos por la Ley 100 de 1993 pueden ser acreditados en cualquier tiempo, de conformidad con las sentencias que cita como desconocidas, pues «se encuentra debidamente probado, que fueron más de 10 años de convivencia matrimonial, que sumado al tiempo de las segundas nupcias, supera los 5 años de convivencia en cualquier tiempo, tal como lo ha preceptuado la Corte Constitucional».

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

6 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la

Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que la accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. 7 contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos

excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una

evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. 8 Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la

tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 9 de abril de 2021, proferido por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado. Para el efecto, primero se 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

9 deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente el de relevancia constitucional, cuyo incumplimiento fue advertido por los intervinientes y declarado por el a quo. Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron los defectos invocados.

3. Análisis de la Sala 3.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20144, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.

El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Caso concreto y solución del problema jurídico 4 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 En el caso bajo estudio, la accionante manifestó que, en la providencia del 4 de junio de 2020, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incurrió i) en defecto fáctico, por no haberle dado valor probatorio a las declaraciones rendidas ni a las pruebas documentales allegadas al proceso ordinario, de las cuales se desprendía que el causante y la señora Hernández Yepes convivieron bajo el mismo techo por más de 5 años en la ciudad de Cartagena antes de su muerte, así el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza alternara su domicilio también en Mompós; y ii) en desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional en las sentencias T-324 de 2014 y T-245 de 2017, en las cuales se establece que no deja de existir la convivencia, a pesar de que el causante y la reclamante de la prestación sustitutiva no cohabiten bajo el mismo techo, siempre y cuando exista causa justificable, ya sea en salud, negocios o trabajo. Tal como lo advirtió el a quo, la ia adicional del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. Sala considera que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pero solo respecto al presunto defecto fáctico alegado, dado que se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instanc En efecto, en el escenario que propone la accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, los cuales fueron resumidos en la providencia atacada así:

18. La actora inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por cuanto el a quo no hizo una valoración probatoria integral, sino que fundó su decisión en «dos declaraciones extra juicio rendidas por el fallecido señor RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA, de fechas 29 de julio de 2011 y 26 de diciembre de 2013 [...], desconociendo las demás pruebas allegadas, como son las declaraciones extra proceso rendidas por

[los señores] VLADIMIR RAFAEL HERNÁNDEZ YEPES, SAMUEL ALFONDO LÓPEZ VERGARA, SEGUNDA ESCORCIA BARRAZA y GLADYS ESCORCIA ROCA, las cuales fueron incorporadas en debida forma y otras pruebas documentales allegadas al plenario, las cuales tienen la fuerza de desvirtuar lo manifestado por» el causante.

19. Aseveró que los elementos de juicio aportados al plenario permiten establecer que entre ella y el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (q. e. p.

d.) «hubo convivencia marital de hecho durante el período acaecido entre el divorcio y el segundo matrimonio». 11

20. Que «convivió con el causante durante diez (10) años, cuando realizaron el primer matrimonio, es decir, durante el período del 7 de septiembre de 1980 a 1990, aproximadamente, época para la cual se divorciaron; durante cuatro (4) años estuvieron separados y reanudaron la convivencia, sin vínculo matrimonial desde el año de 1994 hasta el 3 de marzo de 2011, y a partir del 4 de marzo de 2011 hasta la fecha del fallecimiento, la convivencia fue como cónyuge, toda vez que contrajeron matrimonio civil por segunda vez».

21. Adujo que en el asunto sub judice «está probado que existió una convivencia real entre el causante RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA y (ella) por más de 30 años, con lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, tal como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo que conlleva a que sea beneficiaria de la sustitución de la pensión de vejez que venía devengando el fallecido».

Resulta más que evidente que la señora Hernández Yepes acudió a la acción de tutela con el propósito de insistir en sus argumentos del proceso ordinario, relacionados con la nulidad del acto administrativo que le negó la pensión sustitutiva, los cuales presentó en la apelación bajo el cariz del defecto fáctico, lo cual reitera en la presente acción.

Esos argumentos fueron resueltos razonablemente por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, la que, en providencia del 4 de junio de 2020, después de realizar un juicioso análisis normativo y probatorio del asunto, concluyó lo siguiente: 42.De igual forma, la Corte Constitucional [Ver entre otras, sentencia T-245 de 2017, expediente T-5.978.302; T-197 de 2010 y T-324 de 2014] que ha precisado que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la muerte del causante, no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos.

43. Por lo anterior, en el asunto sub examine será necesario establecer: si la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia para la fecha del fallecimiento de su cónyuge (i) tenía 30 o más años de edad, y (ii) acreditó una convivencia real y efectiva con el causante durante los 5 años anteriores a su deceso.

44. De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso de la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia se encuentra acreditado lo siguiente:

(i) Conforme registro civil de matrimonio 981062, los señores Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildred Corina Hernández Yepes contrajeron matrimonio católico en Cartagena (Bolívar), el 7 de septiembre de 1980. (ii)El Juzgado Tercero de Familia de Cartagena declaró la cesación de los

efectos civiles de la anterior unión diez años después. (...) 12 (xix) Por Resolución 116 de 27 de febrero de 2015, Fonprecón negó la solicitud de sustitución pensional formulada por la actora porque no acreditó que hizo vida marital con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (q.e.p.d.) durante los cinco años anteriores a su muerte, máxime si se tiene en cuenta que el antes nombrado en vida manifestó, en dos oportunidades, que antes del 4 de marzo de 2011 no convivió con ella. Que de acuerdo con lo anterior, la autonomía de la voluntad expresada por el señor ESCORCIA BARRAZA (q. e. p. d.), en el documento señalado anteriormente, manifiesta, a través del ejercicio autorregulado de sus intereses particulares, que para el efecto de sustitución de la prestación a él reconocida, no debe tenerse en cuenta como beneficiaria a la señora MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA, por cuanto no han convivido en el mismo techo y lecho, a pesar