CE-11001-03-15-000-2021-00564-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No configuración Defecto orgánico [C]omoquiera que Colpensiones, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso recurso de apelación en el cual solicitó que se analizara la compatiblidad de las pensiones reconocidas al actor, el juez de segunda instancia estaba habilitado para revisar la procedencia de los dineros con los cuales el ISS reconoció la pensión de vejez, esto es si tenían el carácter de público o privado. Luego, el juez constitucional no advierte, en esa actuación, una arbitrariedad. (…) Defecto sustantivo. (…) A juicio del actor, se dio una interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, pues en él se habla expresamente de semanas cotizadas, sin que la norma se haya detenido a analizar si el tiempo cotizado fue público o privado. Para la Sala, el argumento del actor no es válido toda vez que, si bien el artículo referenciado no hizo distinción respecto de si las cotizaciones provenían de sector público o privado, lo cierto es que el juez natural del asunto estaba en la obligación de verificar dicha situación con el objeto de que las pensiones de jubilación y vejez reconocidas no fueran incompatibles en los términos del artículo 128 de la Constitución Política. En esa medida, el fallador evidenció que el hecho de que las 2 pensiones fueran

reconocidas con aportes del sector público las hacía incompatibles. Por lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado excluyó de la pensión reconocida por el ISS las cotizaciones que se realizaron al sector público, para concluir que, sin ellas, el [tutelante] no cumplía las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de vejez. (…) Desconocimiento del precedente jurisprudencial. (…) 1) Respecto de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia proferidas en los expedientes No. 7109 y No. 28164, alegadas como desconocidas debe decirse que no son decisiones de unificación jurisprudencial y, en caso de que fueran decisiones de unificación, no constituyen precedente obligatorio para esta jurisdicción pues no fueron proferidas por el órgano de cierre en materia de lo contencioso administrativo. (…) 2) En relación con la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 8 de noviembre de 2007 en el expediente No. 5435-05, se debe decir que analizó la nulidad de los actos que sancionaron disciplinariamente a una docente con destitución e inhabilidad. [Por lo tanto,] no es aplicable a este caso. (…) 3) De otro lado debe indicarse que el Concepto No. 1480 8 de mayo de 2003 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, no constituye un precedente vinculante del cual pueda alegarse su desconocimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00564-00(AC) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Actor: ALBERTO ANTONIO ÁLVAREZ ARANGO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Síntesis del caso: Se enjuicia la Sentencia de segunda instancia, mediante la cual, la autoridad judicial demandada revocó la decisión apelada que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, accedió a la nulidad del acto administrativo demandado en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de compatibilidad entre pensión de jubilación y vejez.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Alberto Antonio Álvarez Arango en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Alberto Antonio Álvarez Arango formuló acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y Colpensiones, por

la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso (derecho de defensa), seguridad social e igualdad, con ocasión de la Sentencia de 20 de noviembre de 2020, proferida por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 05001-23-33-000-2016-02043-01.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Teniendo en cuenta la claridad de los derechos que se evidencian, en las pruebas aportadas y las omisiones que se le pueden endilgar al accionado vulnerando los derechos fundamentales de mi representado, solicito señor Juez que por vía de TUTELA se le ampare a mi mandante, sus derechos fundamentales conculcados, ORDENANDO al CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B, que de manera inmediata y dentro de los términos improrrogables que establezca el Despacho, proceda a dejar sin efecto la sentencia emitida el día 20 de noviembre de 2020 y como consecuencia de ello emita sentencia que este en congruencia a los hechos plasmados por COLPENSIONES en el recurso de apelación, dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del Derecho (Lesividad) con radicado único nacional 0500123-33-000-2016-02043-01, confirmando la sentencia emitida por el A quo y se condene en costas a COLPENSIONES.”

3. Como hechos relevantes que sustentaron la acción de tutela, fueron narrados los siguientes: 4. 1) Mediante Resolución No. 250 de 4 de febrero de 2004, proferida por el

Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – Fonprecon, le fue 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. reconocida una pensión de jubilación al señor Alberto Antonio Álvarez Arango. La prestación se reconoció en virtud de lo dispuesto en el régimen de transición del Decreto 1293 de 1994 (Ley 33 de 1985), efectiva a partir del 15 de junio de 2001, tras considerar que el actor acreditó un tiempo de servicios mayor a 20 años y contaba con más de 55 años de edad. 5. 2) Mediante Resolución No. 1625 de 27 de enero de 2009, el Instituto de Seguros Sociales (ISS) -hoy Colpensionesreconoció pensión de vejez al demandante, a partir del 2 de febrero de 2009, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que, para el caso del actor, remitía al Acuerdo 49 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. 6. 3) En ese orden, el señor Álvarez Arango, a partir del 2 de febrero de 2009, devengaba 2 pensiones, una de jubilación otorgada por Fonprecon en su condición de empleado público y otra de vejez concedida por el ISS por las cotizaciones efectuadas a esa entidad. 7. 4) Colpensiones interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho contra la Resolución No. 1625 de 27 de enero de 2009, proferida por el ISS, al considerar que el acto administrativo era contrario a derecho, pues existía incompatibilidad en el reconocimiento de 2 pensiones de cajas o fondos que hacían parte del mismo régimen de prima media con prestación definida. Adicionalmente se demandó a la E.P.S. Suramericana con el fin de que se ordenara el reintegro de los valores girados por concepto de aportes en salud. 8. 5) El asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia que, mediante Sentencia de 12 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a esa conclusión indicó que era viable que una persona fuera beneficiaria de la pensión de jubilación por aportes al sector público y también accediera a la pensión de vejez como consecuencia de servicios prestados a particulares. 9. 6) Contra esa decisión Colpensiones presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, mediante Sentencia de 20 de noviembre de 2020, revocó la decisión de primer grado y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado y negó las demás pretensiones de la demanda. Para ello indicó que, dentro de los tiempos de servicio contabilizados para conceder la pensión de vejez, se encontraba el periodo laborado en una institución universitaria de carácter público, motivo por el que concluyó que no era viable determinar la compatibilidad de la pensión de vejez.

10. El fundamento de la vulneración radicó en que los fallos cuestionados incurrieron en (1) un defecto orgánico debido a que la autoridad judicial accionada se pronunció por fuera de los argumentos de la demanda y de la apelación, pues Colpensiones nunca planteó que el señor Álvarez Arango no reunía las semanas necesarias para ser beneficiario de la pensión de vejez y ese fue el argumento del fallo cuestionado para acceder a las pretensiones; (2) un defecto sustantivo respecto de la errónea interpretación del “artículo 12 del Decreto 758 de 1990”2 sobre si era viable analizar si el tiempo cotizado fue público o privado y (3) un desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral de 27 de enero de 1995 en el expediente No. 7109 y de 19 de junio de 2008 en el expediente No. 28164, de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007 en el expediente No. 73001-23-31-000-2003-01810-01 (5435-05) y del Concepto No. 1480 de 8 de mayo de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros3

11. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rindió informe en el que indicó que las razones que sirvieron de fundamento a la decisión adoptada se encuentran consignadas en su motivación.

12. Suramericana allegó contestación en la que indicó que las pretensiones de

la accionante en la tutela no son competencia de la EPS, motivo por el que solicitó que se declarara la negativa de la vulneración de derechos fundamentales por parte de esa entidad y su desvinculación del presente mecanismo constitucional.

13. El Tribunal Administrativo de Antioquia y Colpensiones guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones previas. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.5. Conclusiones. 2.1. Cuestiones previas

14. De los derechos fundamentales presuntamente vulnerados: Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como violados distintos derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta afectación de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si fue lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y la vulneración de los derechos invocados por el accionante, surgen como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo.

15. Legitimación pasiva en la causa de la EPS Suramericana. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la EPS Suramericana, la Sala la 2 La Sala entiende que el reparo del actor está encaminado a cuestionar la interpretación realizada respecto del

artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, pues el Decreto 758 de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridda Social, solo se encargó de aprobar el referido acuerdo. 3 Mediante Auto de 16 de febrero de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados al Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a Colpensiones, y (3) vincular a al Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Entidad Promotora de Salud Suramericana S.A. como terceros interesados en el proceso. despachará desfavorablemente, en la medida que, dicha entidad fue vinculada a este asunto en calidad de tercero y, además, hizo parte dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 05001-23-33000-2016-02043-00/01 que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés sobre lo que se decida. 2.2. Fijación de la controversia

16. Corresponde a la Sala establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en (1) un defecto orgánico respecto los motivos expuestos en la apelación y lo resuelto por el superior dentro del proceso ordinario, (2) un defecto sustantivo frente a la interpretación realizada respecto del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 y (3) un desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de ciertas providencias de la Corte Suprema de Justicia4 y

del Consejo de Estado5. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial

17. La Sala advierte que la acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de la providencia proferida en segunda instancia (20/11/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (10/02/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la Sentencia de segunda instancia, dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso de la parte actora, con ocasión de una providencia judicial respecto de la cual se alegan los defectos orgánico, sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial. Asimimso, no se advierte que lo pretendido fuera que la controversia sea sometida a una nueva instancia, pues se debate la competencia del superior, la interpretación normativa y jurisprudencial realizada en la Sentencia de segunda instancia. 2.4. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales

18. La Sala advierte que en el presente asunto se negará la solicitud de amparo

porque no se configuraron los defectos alegados. 4 Sentencias de la Sala Laboral de esa Corporación de 27 de enero de 1995 en el expediente No. 7109 y de 19 de junio de 2008 en el expediente No. 28164. 5 Sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007 en el expediente No. 73001-23-31-000-2003-01810-01 (5435-05) y del Concepto No. 1480 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 8 de mayo de 2003.

19. Defecto orgánico. En relación con el reparo consistente en que la autoridad judicial estaba sujeta a resolver el recurso de apelación refiriéndose específicamente a las razones contenidas en este, es necesario indicar que, de conformidad con la Sentencia de unificación de 6 de abril de 20186 proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, la competencia del juez de segunda instancia comprende tanto los aspectos que expresamente señale el recurrente como los aspectos implícitos o íntimamente relacionados con los primeros.

20. En virtud de lo anterior y comoquiera que Colpensiones, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso recurso de apelación en el cual solicitó que se analizara la compatiblidad de las pensiones reconocidas al actor, el juez de segunda instancia estaba habilitado para revisar la procedencia de los dineros con los cuales el ISS reconoció la pensión de vejez, esto es si tenían el carácter de público o privado. Luego, el juez constitucional no advierte, en esa actuación, una arbitrariedad.

21. Así las cosas, la Sala considera que la actuación por parte del juez de segunda instancia no desbordó su competencia, ni constituyó una vía de hecho que amerite la intervención del juez de tutela.

22. Defecto sustantivo. La Sala analizará si se configura un defecto sustantivo en relación con el análisis realizado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990.

23. Para contextualizar el asunto se recuerda que el Acuerdo 49 de 19907 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios estableció en el artículo 128 los requisitos para acceder a la pensión de vejez. El referido acuerdo fue aprobado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 758 de 18 de abril de

1990.

24. A juicio del actor, se dio una interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, pues en él se habla expresamente de semanas cotizadas, sin que la norma se haya detenido a analizar si el tiempo cotizado fue público o privado.

25. Para la Sala, el argumento del actor no es válido toda vez que, si bien el artículo referenciado no hizo distinción respecto de si las cotizaciones provenían de sector público o privado, lo cierto es que el juez natural del asunto estaba en la obligación de verificar dicha situación con el objeto de que las pensiones de 6 Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera. Radicación No. 05001-23-31-000-2001-03068-01 (46005). “19.

Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el

juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.” 7 A través de este Acuerdo se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 8 “ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” jubilación y vejez reconocidas no fueran incompatibles en los términos del artículo 1289 de la Constitución Política.

26. En esa medida, el fallador evidenció que el hecho de que las 2 pensiones fueran reconocidas con aportes del sector público las hacía incompatibles. Por lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado excluyó de la pensión reconocida por el ISS las cotizaciones que se realizaron al sector público, para concluir que, sin ellas, el señor Álvarez Arango no cumplía las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión de vejez.

27. La Sala comparte el análisis efectuado por la autoridad judicial accionada y, en consecuencia, considera que no se configuró un defecto sustantivo en la

interpretación realizada, toda vez que obedeció a un estudio armónico de la normatividad con las disposiciones superiores de la Constitución Política.

28. Desconocimiento del precedente jurisprudencial. Para el señor Álvarez Arango este defecto consistió en la no aplicación de decisiones de (1) la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, proferidas en los expedientes No. 7109 y No. 28164 y (2) de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007 en el expediente No. 73001-23-31-000-2003-01810-01 (5435-05). Igualmente, alegó este defecto respecto (3) del Concepto No. 1480 de 8 de mayo de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 29. 1) Respecto de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia proferidas en los expedientes No. 7109 y No. 28164, alegadas como desconocidas debe decirse que no son decisiones de unificación jurisprudencial y, en caso de que fueran decisiones de unificación, no constituyen precedente obligatorio para esta jurisdicción pues no fueron proferidas por el órgano de cierre en materia de lo contencioso administrativo. En ese orden, no se puede predicar un desconocimiento del precedente respecto de esas decisiones. 30. 2) En relación con la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 8 de noviembre de 2007 en el expediente No. 5435-05, se debe decir que analizó la nulidad de los actos que sancionaron disciplinariamente a una docente con destitución e inhabilidad.

31. La citada decisión del Consejo de Estado no es aplicable a este caso ya que no fijó reglas jurisprudenciales de las cuales se pueda predicar un desconocimiento; y, en todo caso, la situación fáctica fue diferente a la que aquí se discute pues, en este caso no se abordó nada relacionado con una sanción disciplinaria sino con la compatibilidad entre una pensión de jubilación y una pensión de vejez. 9 “Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado de la Sala). 32. 3) De otro lado debe indicarse que el Concepto No. 1480 8 de mayo de 2003 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, no constituye un precedente vinculante del cual pueda alegarse su desconocimiento.

33. Adicionalmente, en el referido concepto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se refirió a la incompatibilidad pensional para indicar que tiene lugar cuando 2 asignaciones tienen como fuente el servicio público y son sufragadas por el tesoro público, como ocurrió en el presente caso, pues la pensión de vejez reconocida por el ISS, se computó con tiempos laborados y, en consecuencia aportados desde el sector público, lo que generó la incompatiblidad, como en su momento lo dispuso la Subsección B de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, en la decisión tutelada.

34. En consecuencia, la Sala observa que no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente, en los términos planteados por la parte actora.

2.5. Conclusiones

35. Así las cosas, al no configurarse los defectos alegados por la parte demandante, la Sala negará las súplicas de la acción de tutela.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por la EPS Suramericana, de conformidad con los argumentos expuestos.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Alberto Antonio Álvarez Arango, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin10.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 10 secgeneral@consejodeestado.gov.co.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA