CE-11001-03-15-000-2021-00586-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / DEFECTO SUSTANTIVO – No configuración / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]os motivos por las cuales se apartó a juicio de la Sala resultan razonables y sustentados. Al respecto, se observa que la providencia aludió a que la accionante cotizó y se hizo acreedora de la pensión de jubilación según las previsiones del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En estas condiciones, no podía, en criterio de la sentencia controvertida, gozar de manera simultánea de la pensión de jubilación y del salario devengado como docente oficial, pues para ello resultaba necesario que la norma que respalda el reconocimiento pensional hubiese sido la Ley 91 de 1989, la cual no se aplicó al caso concreto. De ahí que tampoco se encuentre configurado el defecto sustantivo por inaplicación de las normas que exceptúan a los docentes oficiales de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política y que permiten que aquellos reciban simultáneamente pensión de jubilación y salario; pues como explicó la sentencia acusada, estas disposiciones son propias de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo expuesto, la Sala no encuentra configurado el defecto sustantivo en la medida en que la autoridad judicial accionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00586-00(AC)

Actor: MARTHA QUEVEDO REYES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la providencia proferida el 14 de agosto de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del

Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 11 de febrero de 2021 Martha Quevedo Reyes presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo e igualdad vulnerados, en su concepto, por la sentencia del 14 de agosto de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con las que la accionante

buscaba que le fuera reconocida y pagada la pensión de jubilación sin la exigencia del retiro efectivo del servicio, en razón a su calidad de docente oficial. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<Primera. Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 de la C.P.) y el acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.), -por defecto sustantivo y abuso del derechoy al trabajo (artículo 53 de la C.P.) el derecho a la igualdad (Art. 13 C.P.) vulnerados con la sentencia del 14 de agosto de 2020 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estad, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. No. 15001-23-33-000-2015-00609-01. Demandante Martha Quevedo Reyes. Demandada Colpensiones, notificada el 14 de octubre de 2020, que revocó la sentencia del 24 de agosto de 206 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, denegó las mismas. Y el desconocimiento de los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales y confianza legítima. Segunda. Que se disponga cesar los efectos de la sentencia del 14 de agosto de 2020 de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. No. 15001-23-33-000-2015-00609-01. Demandante Martha Quevedo Reyes. Demandada Colpensiones, notificada el 14 de octubre de 2020,

teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contrario a la normatividad aplicable al acaso y en su lugar, ORDENE al despacho accionado, profiera una nueva decisión subsanando los yerros alegados en al presente tutela, respecto del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del status pensional, sin necesidad de que se acredite el retiro del servicio y la compatibilidad con el sueldo devengado.>>

B. Hechos La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- Se vinculó como docente oficial al Colegio de Boyacá desde el 16 de agosto de

1982. Una vez cumplió los requisitos de edad y tiempo, solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación a Colpensiones. 4.- Mediante Resolución GNR 259983 de 16 de octubre de 2013 Colpensiones reconoció la pensión de jubilación; sin embargo, indicó que, para efectos de inclusión en nómina de pensionados, el empleador debía allegar copia del acto administrativo de retiro del servicio y señaló que la prestación económica reconocida era incompatible con cualquier otra asignación del tesoro público. 5.- Agotada la sede administrativa, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, le correspondió el conocimiento al Tribunal Administrativo de Boyacá que, en sentencia del 24 de agosto de 2016, ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de factores salariales recibidos en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, sin que fuera necesario acreditar el

retiro efectivo del servicio, pues no encontró que aquella fuera incompatible con el salario devengado. Esta decisión fue apelada por Colpensiones. 6.- En sentencia del 14 de agosto de 2020 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión del tribunal y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda porque consideró que los tratos especiales que en materia pensional tienen los docentes oficiales por ministerio de la ley, se derivan de la exclusión de la Ley 100 de 1993, norma bajo la cual se hizo el reconocimiento de la pensión de la accionante, por ser beneficiaria del régimen de transición.

C. Fundamentos de la vulneración Como fundamentos de la solicitud de amparo formuló los siguientes: 7.- Expuso que su demanda fue fallada favorablemente en primera instancia de manera simultánea con el radicado 15001-23-33-000-2015-00665-00, en razón a que los hechos y pretensiones de las demandas eran similares. No obstante, el recurso de apelación fue resuelto de manera contraria. Mientras que su caso fue asignado por competencia a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda, el radicado 2015-00665-00 fue asignado a la Subsección A de la misma sección, en donde se resolvió confirmar la decisión de primera instancia. 7.1.- También refirió que su derecho a la igualdad se veía vulnerado porque a otros docentes del centro educativo al que pertenece le han sido despachadas

favorablemente las pretensiones. Alegó que su caso debió haber sido resuelto en igual sentido al fallo proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de noviembre de 2019, radicado nº 15001-23-33-0002015-00073-01(3723-2015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter y a la sentencia de unificación del 8 de octubre de 2020, radicado nº 15001-23-33-000-2015-0066501, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 8.- Defecto sustantivo. Para la accionante este defecto se presentó porque el Consejo de Estado fundó su decisión en la Ley 100 de 1993, dejando de lado la normatividad especial de que gozan los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. En su concepto, el Consejo de Estado dejó de aplicar el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989, artículo 115 de la Ley 60 de 1993 y la Ley 4ª de 1991. También sostuvo que se vulneraron los principios constitucionales de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

D. Oposiciones e intervenciones Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B (accionado) 9.- La magistrada ponente afirmó que la tutela está encaminada a un debate de tercera instancia, pues lo allí expuesto ya fue considerado, controvertido y juzgado, por lo que la solicitud de amparo resulta improcedente.

9.1.- Explicó que luego de analizar la normatividad aplicable al caso y la situación fáctica, esa subsección consideró que la accionante no podía acceder al goce efectivo de la pensión de jubilación de manera simultánea con el sueldo en su calidad de docente. Para arribar a esta conclusión se tuvo en cuenta que Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación por su afiliación y cotizaciones al Instituto de Seguro Social (ISS) y a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), derecho que fue otorgado en calidad servidora pública, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que conlleva a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para su otorgamiento. 9.2.- Sobre el particular, la subsección consideró que de conformidad con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, el entonces Instituto de Seguro Social (ISS) era la entidad previsional encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida establecido en dicha ley. Por ello quedaba excluida para reconocer prestaciones del personal docente oficial, que expresamente están exceptuados de las prestaciones contenidas en la mencionada ley de seguridad social al tenor del canon 279 ídem, en especial, los vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 9.3.- De ahí, que en la sentencia se estableció que la calidad del docente oficial que alega la accionante, para permitírsele el goce simultáneo de la pensión y del salario, hace parte de las regulaciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en las

normas a las que esta remite. Esta situación las hace inoponibles a la entidad demandada, quien siendo receptora de las obligaciones pensionales del extinto Instituto de Seguro Social (ISS), solo actúa por ministerio de la ley, en el ámbito funcional descrito en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993. Colpensiones (terceros con interés) 10.- La directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones recordó los efectos de la cosa juzgada y la intangibilidad de las sentencias con base en las sentencias C-522 de 2009 y C-774 de 2001 de la Corte Constitucional. Realizó consideraciones en torno de la procedencia excepcional de la acción de tutela para concluir que la solicitud de amparo no cumplía con los requisitos de procedencia del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala negará el amparo solicitado por la accionante porque, si bien encuentra cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, no considera que se haya configurado un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 12.- En relación con los requisitos generales de procedencia: (i) la acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela; (ii) se cumple con el requisito de subsidiariedad porque contra la decisión acusada no es posible interponer recursos ordinarios o extraordinarios que garanticen la protección de sus derechos fundamentales; (iii) también se cumple con el requisito de inmediatez porque la

providencia censurada se profirió el 14 de agosto de 2020, se notificó el 14 de octubre de 2020 y la acción de tutela se interpuso el 11 de febrero de 2021, esto es, dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello1; (iv) el asunto reviste <<relevancia constitucional>> porque en la acción se invoca la violación al derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento del derecho a la igualdad y la configuración de un defecto sustantivo; y, por último, (v) se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que habrían generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados. 13.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala negará el amparo porque encuentra que en la sentencia acusada la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartó del precedente jurisprudencial de la misma Corporación exponiendo razonamientos constitucionales y legales que así lo justifican, y tampoco encuentra configurado un defecto sustantivo por la inaplicación del artículo 5º del Decreto 224 de 1972, el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, la Ley 91 de 1989, artículo 115 de la Ley 60 de 1993 y la Ley 4ª de 1991, como se pasa a exponer: 14.- La Corte Constitucional ha señalado que una providencia adolece de defecto sustantivo cuando se aparta del precedente jurisprudencial -horizontal o verticalsin justificación suficiente <<a fin de mantener firmeza en las posiciones adoptadas y en aras de proteger los derechos a la seguridad jurídica y a la

igualdad, en razón a que no resulta justo que casos similares se resuelvan de manera diferente, los Tribunales y las Altas Cortes deben considerar estos principios al momento de tomar sus decisiones, toda vez que estas se convertirán en precedente judicial para los administradores de justicia y su no aplicación devendría en la causal referida>>.2 14.1.- Así mismo, explicó que es válido para los jueces apartarse del precedente, siempre y cuando haga referencia expresa al precedente con el que ha resuelto casos análogos -requisito de transparenciay explique las razones por las cuales se aparta del mismo -requisito de suficiencia-. 1 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2017, MP. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 15.- En efecto, la Sala encuentra que la autoridad accionada se separó de la postura adoptada por esa misma Subsección en sentencia del 1º de agosto de 2019, radicado 15001-23-31-000-2011-00559-01, con fundamento en lo siguiente: <<Conforme con lo anterior, se tiene que COLPENSIONES reconoció a la demandante una pensión de jubilación por su afiliación y cotizaciones al Seguro Social y a CAJANAL; derecho otorgado en calidad de servidora pública, por lo que le resulta aplicable el régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que conlleva a la aplicación de la Ley 33 de 1985 para su otorgamiento; sin embargo, su

inclusión en nómina quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial.

52. Al respecto se considera que conforme al artículo 523 de la Ley 100 de 1993, el entonces Seguro Social4 era la entidad previsional encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida establecido en dicha ley, quedando en consecuencia excluida para reconocer prestaciones del personal docente oficial, que expresamente están exceptuados de las prestaciones contenidas en la mencionada ley de seguridad social al tenor del canon 2795 ídem, en especial, los vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

53. De esta manera, en juicio de la Sala la calidad del docente oficial que alega la demandante en esta instancia, para permitírsele el goce simultáneo de la pensión y del salario, hace parte de las regulaciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en las normas a que esta remite, y por consiguiente, dicho estatus es inoponible a la entidad demandada quien siendo receptora de las obligaciones pensionales del extinto Seguro Social, solo actúa por ministerio de la ley, en el ámbito funcional descrito en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, es decir, prestaciones derivadas del régimen de prima media con prestación definida.

54. Así las cosas, los tratos especiales que en materia pensional tienen los docentes oficiales por ministerio de la ley, se derivan de la exclusión de la Ley 100 de 1993, a donde por definición se encuentran afiliados la generalidad de los servidores públicos, contexto éste que determinó el reconocimiento de la prestación de la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición, pudiendo acogerse a la

norma anterior para edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

55. Con el anterior hilo conductor, es dable afirmar que la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho, y puntualmente si dentro de las competencias orgánicas del ente previsional se encuentra la de responder por tal erogación. Es por ello, que en esta oportunidad la Sala se aparta de su 3 «ARTÍCULO 52. ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria» 4 Subrogada en sus obligaciones pensionales en Colpensiones, entidad demandada. 5 «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […].» anterior postura6, por considerar que si el docente oficial pensionado pretende los beneficios conferidos por la ley en tal condición, debió adquirir el derecho conforme a las directrices normativas que así lo establecen, pues de lo contrario, como es nuestro caso, asume su prestación de acuerdo al régimen ordinario y las condiciones que así conllevan.

56. En suma, considerando que a la actora se le reconoce la pensión de jubilación como empleada pública, derivada del régimen de prima media con prestación definida, no de las normas pensionales del docente oficial, la Sala no comparte la decisión del a quo de permitir el disfrute de la prestación de manera simultánea con el salario, razón adicional para revocar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá.>> 16.- De la transcripción anterior resulta evidente para la Sala que se cumplió con el requisito de transparencia, en la medida en que se citó expresamente la decisión que se había proferido previamente y de la cual decidió apartarse. 17.- Ahora bien, los motivos por las cuales se apartó a juicio de la Sala resultan razonables y sustentados. Al respecto, se observa que la providencia aludió a que la accionante cotizó y se hizo acreedora de la pensión de jubilación según las previsiones del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que era

beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 18.- En estas condiciones, no podía, en criterio de la sentencia controvertida, gozar de manera simultánea de la pensión de jubilación y del salario devengado como docente oficial, pues para ello resultaba necesario que la norma que respalda el reconocimiento pensional hubiese sido la Ley 91 de 1989, la cual no se aplicó al caso concreto. 19.- De ahí que tampoco se encuentre configurado el defecto sustantivo por inaplicación de las normas que exceptúan a los docentes oficiales de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política y que permiten que aquellos reciban simultáneamente pensión de jubilación y salario; pues como explicó la sentencia acusada, estas disposiciones son propias de la Ley 91 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993. 20.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala no encuentra configurado el defecto sustantivo en la medida en que la autoridad judicial accionada, al apartarse del precedente, cumplió con los requisitos de transparencia y suficiencia, y la inaplicación de las normas enunciadas por la accionante se encuentra justificada en el régimen pensional aplicable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 6 Sentencia del 1 de agosto de 2019, exp. 3146-2014 con ponencia del Consejero de Estado, Carmelo Perdomo Cuéter.

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocado por la

accionante.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado