CE-11001-03-15-000-2021-00604-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA /

IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ

[La Sala] evidencia que la parte demandante contó con las oportunidades procesales pertinentes para alegar el supuesto de la indebida práctica de testimonios y la falta de pronunciamiento frente a una de sus pretensiones en la Sentencia de primera instancia, pero no presentó reparo alguno durante el trámite del proceso, y b) tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, la presente solicitud de amparo no cumplió con el requisito de subsidiariedad y, en esa medida, es claro que la acción de tutela no puede utilizarse para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso. (…) [En relación con el requisito de inmediatez] se advierte que, tampoco se satisfizo el aludido requisito, toda vez que, la misma no se interpuso dentro un plazo razonable, pues entre la celebración de la audiencia de pruebas, en la que se realizó la práctica de los testimonios que aquí se reprocha (4 de julio de 2017) y la presentación de la acción de tutela (11 de febrero de 2021), trascurrieron 3 años, 7 meses y 7 días, es más, desde la notificación de la Sentencia de primera instancia (1 de septiembre de 2017), pasaron 3 años, 5 meses y 10 días.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Martín Bermúdez Muñoz, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00604-00(AC)

Actor: LUIS ANTONIO GUERRERO AGREDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Síntesis del caso: El demandante reprochó la forma en la que se practicaron unos testimonios en la audiencia de pruebas de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que cuestionó los actos contentivos de la no recomendación de su ascenso y su llamamiento a calificar servicios.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el Auto de 8 de abril de 20211 y la competencia asignada2, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Luis Antonio Guerrero Agreda contra el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Luis Antonio Guerrero Agreda, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de las Sentencias de 1 de septiembre de 2017 y 6 de marzo de 2020, proferidas, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2013-00752-00/01.

2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la Defensa, SEGUNDO: Tutelar mi derecho fundamental al Debido Proceso.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se respete el resultado del estudio donde obtuve el puesto cuarto entre mis 115 compañeros consignado por el Comité de Ascenso en el Acta 0532 y donde recomendaron arbitrariamente que no debería ascender.

CUARTO: De no ser posible, se anulen las decisiones de primera y segunda instancia disponiendo la práctica de la audiencia de juicio, donde se interroguen los testigos en referencia al acto demandado correspondiente al ACTA DE COMITÉ demandada.

Habida cuenta de mi falta de preparación jurídica solicito adoptar las decisiones en derecho, que esa alta Corporación estime correspondan al caso, frente a las actuaciones irregulares de la Juez 24 Administrativo y la Abogada que representaba los intereses del Ministerio de Defensa.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Luis Antonio Guerrero Agreda formuló demanda, en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de 1) el Acta No. 532 de 3 de octubre de 2011, en la que el Comité de Evaluación recomendó negar su ascenso al grado de Coronel, y 2) la Resolución 1 Por medio del cual, el Magistrado Martín Bermúdez Muñoz ordenó remitir el asunto de la referencia a este despacho, “Comoquiera que el proyecto de fallo presentado (…) fue derrotado por la posición mayoritaria en Sala del 26 de marzo de 2021”. Es preciso señalar que el mismo ingresó a este despacho el 14 de abril de 2021, tal como consta en el Sistema Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI. 2 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. No. 2923 de 17 de mayo de 2021, por medio de la cual se ordenó su retiro por llamamiento a calificar servicios. 5. 2) El demandante adujo que, en el trámite de la audiencia de pruebas, llevada a cabo el 4 de julio de 2017, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, al igual que el representante del Ministerio Público, impidieron que su apoderado interrogara a 4 testigos3, tras considerar que (se trascribe): “el problema jurídico era únicamente el llamamiento a calificar servicios y no el no ascenso”.

6. 3) El 1 de septiembre de 2017, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá dictó Sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada por la parte demandante y confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de 6 de marzo de 2020.

7. Como fundamento de la vulneración, el demandante cuestionó que, en la audiencia de pruebas, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá le negó el derecho a su apoderado de interrogar a los testigos4 sobre temas relacionados con (se trascribe): “la contradicción existente entre la ley que regula los ascensos, la cuarta posición obtenida en el curso concurso y la recomendación [de no ascenso] adoptada por el Comité”.

8. Además, alegó que no hubo pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad del Acta No. 532 de 3 de octubre de 2011, toda vez que, en primera instancia, se declaró que la misma no hacía parte del litigio, cuando, a juicio del demandante, ello constituyó el soporte de su retiro. Por otra parte, manifestó que, en segunda instancia, se pasó por alto la irregularidad que se presentó en la práctica de testimonios y se convalidó la decisión del juzgado, bajo el argumento que como no se probó el abuso ni desviación de poder emanado del Comité de Evaluación, mal podría asumirse que el retiro del servicio activo fue ilegal.

9. Finalmente, adujo que el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá omitió cumplir lo dispuesto en los artículos 40 y 42 del CPACA relativo a las pruebas y al

contenido de la decisión, para así insistir en (se trascribe): “la inexistencia de una pretensión para evitar el conocimiento de la verdad en referencia a la recomendación irregular contenida en Acta o que se argumente que no había sido demandada”. 1.2. Posición de la parte demanda y terceros5

10. El Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, en su contestación, se opuso a la afirmación consistente en que le impidió al apoderado del demandante interrogar a 3 Los señores Emilio Enrique Torres Ariza, Luis Fabio García Chávez, Félix Iván Muñoz Salcedo y Oscar Ricardo Colorado Barriga. 4 Derecho contemplado en el literal f) del artículo 8 del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 5 Mediante Auto de 17 de febrero de 2021, el Magistrado Martín Bermúdez Muñoz resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados al Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, (3) vincular, en calidad de tercero, a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. los testigos, pues, manifestó que, en la videograbación como en el acta de la audiencia, era claro que él (se trascribe) “siempre preguntó por el contenido de dicha acta, a lo que los declarantes le contestaban lo que era de su conocimiento”, cosa distinta fue que se objetaron algunas preguntas relacionadas con la mencionada acta, ya que (se trascribe) “con el retiro la pretensión de ascenso

quedó sin piso”.

11. Destacó que, la parte actora no interpuso los recursos procedentes ni manifestó alguna objeción contra sus decisiones. No obstante, en las Sentencias de primera y segunda instancia se analizaron y valoraron tanto las pruebas documentales decretadas como los testimonios recepcionados, de tal manera que siempre se garantizaron los derechos procesales de las partes. En esa medida, solicitó que se negara el amparo solicitado y se le absolviera de toda responsabilidad.

12. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestión previa. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusiones. 2.1. Cuestión previa – Objeto de estudio

13. Para la Sala es necesario precisar que, si bien, el señor Guerrero Agreda interpuso la presente acción de tutela contra las Sentencias de primera [1 de septiembre de 2017] y segunda instancia [6 de marzo de 2020], dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-201300752-00/01, en las cuales se negaron las pretensiones de la demanda, lo cierto es que no formuló reparos contra dichas decisiones, sino contra la práctica de testimonios que se adelantó en la audiencia de pruebas de 4 de julio de 2017.

14. Lo anterior se fundamenta en que, el demandante no les endilgó ningún defecto a las providencias mencionadas, sino que sus reparos fueron sobre la actuación del Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, con la que, según él, se impidió que su apoderado interrogara a los testigos sobre el Acta No. 532 de 3 de octubre de 2011, lo que conllevó a una decisión (se trascribe) “sin pronunciamiento alguno sobre la segunda pretensión (la nulidad del Acta), requisito para demostrar la anormalidad de la recomendación allí consignada por el Comité y que constituía el soporte de la primera pretensión, mi retiro del servicio activo como Oficial”. En virtud de ello, adujo que dicha autoridad judicial incumplió lo previsto en los artículos 40 y 42 del CPACA.

15. En consecuencia, la Sala procederá a analizar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, de cara a las acciones u omisiones endilgadas al Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, y no contra providencia judicial. 2.2. Fijación de la controversia

16. Corresponde determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Guerrero Agreda, con ocasión a la forma en la que se practicaron los testimonios en la audiencia de pruebas de 4 de julio de 2017 y se decidió, actuaciones a las que se les atribuyó el incumplimiento de lo establecido en los artículos 40 y 42 del CPACA. 2.3. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela6

17. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer los requisitos generales de procedibilidad, concretamente, los de subsidiariedad e inmediatez. 18. 1) Para estudiar el requisito de subsidiariedad, debe considerarse que el demandante solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración atribuyó a la forma en la que el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá practicó 4 testimonios en la audiencia de pruebas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2013-00752-00/01.

19. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese orden de ideas, para la Sala, no se configura el mencionado requisito (subsidiariedad) porque: a) existió un mecanismo de defensa idóneo, el cual no fue agotado en debida forma por la parte actora y, b) no se acreditó un perjuicio irremediable.

20. El demandante precisó que el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá le negó el derecho a su apoderado de interrogar a 4 testigos7 sobre (se trascribe): “la contradicción existente entre la ley que regula los ascensos, la cuarta posición obtenida en el curso concurso y la recomendación [de no ascenso] adoptada por el Comité”. Sin embargo, la Sala advierte que, el señor Guerrero Agreda no

planteó dicha irregularidad ante el juez natural, razón por la cual, el escenario constitucional no resulta idóneo ni adecuado para el estudio de dicha situación, dado su carácter subsidiario y residual.

21. Lo anterior obedece a que, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, en la audiencia de pruebas de 4 de julio de 2017, practicó los testimonios que quienes comparecieron a dicha diligencia y, luego, declaró cerrada la etapa de pruebas, decisión que notificó en estrados y contra la cual la parte demandante no interpuso 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 7 Derecho contemplado en el literal f) del artículo 8 del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. recurso alguno ni manifestó ninguna irregularidad o nulidad que invalidara la actuación8.

22. Además, aunque, de la revisión del acta que se elevó de la audiencia de pruebas, no se advirtió que el juez de primera instancia hubiera efectuado el control de legalidad que dispone el artículo 207 del CPACA una vez agotada cada etapa del proceso9, lo cierto es que no se constató que la parte demandante hubiera reparado sobre ello, es decir, hubiera solicitado su realización, con el fin exponer los presuntos vicios o desacuerdos de la práctica de testimonios. Por otra parte, tampoco se observó que, en el recurso de apelación, el demandante haya alegado la presunta falta de pronunciamiento frente a la nulidad del Acta No. 532 de 3 de octubre de 2011 en la Sentencia de primera instancia10.

23. a) En esa medida, se evidencia que la parte demandante contó con las oportunidades procesales pertinentes para alegar el supuesto de la indebida práctica de testimonios y la falta de pronunciamiento frente a una de sus pretensiones en la Sentencia de primera instancia, pero no presentó reparo alguno durante el trámite del proceso, y b) tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, la presente solicitud de amparo no cumplió con el requisito de subsidiariedad y, en esa medida, es claro que la acción de tutela no puede utilizarse para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso. 24. 2) En relación con el requisito de inmediatez, la Corte Constitucional11 ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse dentro de un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pues, de no ser así, se afectaría la seguridad jurídica, los derechos de terceros, e incluso, se desnaturalizaría la acción.

25. De la revisión del escrito de tutela, se advierte que, tampoco se satisfizo el aludido requisito, toda vez que, la misma no se interpuso dentro un plazo razonable, pues entre la celebración de la audiencia de pruebas, en la que se realizó la práctica de los testimonios que aquí se reprocha (4 de julio de 2017) y la presentación de la acción de tutela (11 de febrero de 2021), trascurrieron 3 años, 7 meses y 7 días, es más, desde la notificación de la Sentencia de primera

instancia (1 de septiembre de 2017), pasaron 3 años, 5 meses y 10 días.

26. En atención a lo anterior, la Sala precisa que, el término no se podía contabilizar desde la notificación de la Sentencia de segunda instancia de 6 de marzo de 2020 (5/8/20), toda vez que, como se indicó en la cuestión previa de 8 Folios 506 a 520 del tomo 3 del cuaderno principal del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2013-00752-00/01. 9 “ARTÍCULO 207. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”. 10 Folios 561a 572 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2013-0075200/01. Incluso, como petición solicito (se trascribe): “Que se REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo de oralidad de Bogotá y consecuencialmente se DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUIÓN No. 2923 de 2012 para todos sus efectos”. 11 Sentencias SU-991 de 1999 y T-246 de 2015. esta providencia, el demandante no reparó sobre la decisión contenida en tal providencia, sino sobre la forma en la que se practicaron los testimonios y, con ello, la presunta falta de pronunciamiento frente a la pretensión de nulidad del Acta

No. 532 de 3 de octubre de 2011 en la decisión de primera instancia.

27. En todo caso, la Sala logra entrever que, el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, al resolver el caso concreto, sí se pronunció sobre la pretensión relacionada con el Acta No. 532 de 3 de octubre de 2011, concretamente, la inconformidad respecto a la recomendación de no ascenso del señor Guerrero Agreda, en los siguientes términos (se trascribe): “(…) en cuanto a la presunta falta de valoración de la trayectoria del demandante al

interior de su carrera militar y de los logros obtenidos en desarrollo de su servicio profesional y el hecho de haber sido clasificado en Lista Uno (1) dentro de los Oficiales, los cuales no fueron tenidos en cuenta para recomendar su ascenso al grado de Coronel, advierte el Juzgado que si bien como se observa del extracto de la hoja de vida de Luis Antonio Guerrero Agreda (Fls. 37 al 51), éste acumuló y obtuvo innumerables felicitaciones y condecoraciones durante su vida militar, tal y como lo ha reiterado en múltiples ocasiones la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, dicha situación i) no le otorgaba estabilidad alguna en el empleo ejercido como oficial del Ejército Nacional, (ii) ni enervaba el ejercicio de la facultad discrecional para retirarlo del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios”12 .

28. Por último, la Sala considera que los argumentos que presentó el demandante en el escrito de tutela, consistentes en que no existía un término perentorio fijado en la ley para la caducidad de la tutela y que, además, que tuvo

que estudiar durante meses para elevar su solicitud, no son de recibo para aceptar una interposición posterior al plazo que se considera como razonable. 2.4. Conclusiones

29. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido los requisitos de subsidiariedad e inmediatez y, en consecuencia, (1) se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y (2) declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Luis Antonio Guerrero Agreda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso contra la 12 Folio 556 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-024-2013-00752-00/01. misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co.