CE-11001-03-15-000-2021-00608-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al Sistema de Pensiones La parte actora alega que la decisión acusada se encuentra incursa en defecto fáctico y desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la sala plena del Consejo de Estado, lo cual desconoce su derecho al reconocimiento íntegro de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985, es decir, a que la pensión de la señora [C.L.] sea reliquidada con inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicios. (…) la lectura e interpretación otorgada al inciso 1° y al parágrafo 2° del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ha sido diferente por parte de las autoridades judiciales contenciosas, inclusive por parte de las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en el sentido de definir acerca de los efectos de la transitoriedad de la citada ley, esto es, si es integral o solo se refiere a la edad; dicho ello, se advierte que no le es posible al Juez de tutela determinar cuál es la posición aceptable en los términos del artículo 10 y 102 de la Ley 1437

de 2011, pues la misma sección no ha definido tal divergencia a través de una sentencia de unificación que resulte exigible de manera uniforme para todos los operadores judiciales contenciosos. (…) encuentra la Sala que la corporación judicial acusada no incurrió en indebida aplicación del precedente endilgado (…) se observa que en el presente asunto no se presentó una indebida i) aplicación de las normas o jurisprudencia ajustables a la situación de la actora, o ii) apreciación de alguna de las pruebas aportadas, sino inconformidad con el criterio de análisis empleado por la corporación judicial accionada, frente a la que el juez constitucional no puede inmiscuirse, so pena de invadir la competencia del juez natural del proceso y contradecir los principios de independencia y autonomía de las autoridades judiciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 6 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00608-01(AC) Actor: LIBIA CORREA DE LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación1 impetrada por la señora Libia Correa de López, a

través de apoderado judicial, contra la sentencia del 23 de abril de 2021, proferida por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora Libia Correa de López laboró al servicio del Estado en distintas entidades públicas desde el 1° de febrero de 1965, y antes de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 (13 de febrero) había cumplido 20 años de servicio siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la citada ley, por tanto, la norma se debe aplicar de manera integral y su derecho pensional se debe reconocer conforme a la normativa anterior, esto es, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 o, en su defecto, la Ley 6° de 1945.

La actora adquirió estatus pensional el 20 de diciembre de 1993, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y en el último año de servicios comprendido entre el 1° de julio de 1994 y el 30 de junio de 1995 devengó sueldo básico, bonificación por servicios, bonificación por recreación, incremento de antigüedad mensual, incremento del 2,5%, retroactivo del sueldo, retroactivo incremento por antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

La demandante presentó solicitud de reliquidación pensional con el fin de que se le incluyera el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios previo a la adquisición del status, lo cual fue negado por el ente previsional a través de diferentes actos administrativos. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 30 de junio de 2021. La señora Correa de López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación pensional pretendida y obtener tal reconocimiento; es decir, que se ordene la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de prestación de servicios en su mesada pensional. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 18 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; decisión contra la cual, el ente previsional interpuso recurso de apelación. La alzada fue desatada por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a través de sentencia del 10 de septiembre de 2020, revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Al respecto, la parte actora considera que la decisión del Tribunal accionado vulnera sus derechos fundamentales del acceso a la administración de justicia, al

debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la favorabilidad en materia laboral, al encontrarse incursa en defecto fáctico e indebida aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación de la sala plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que «la interpretación jurisprudencial relativa al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores a tener en cuenta como parte del IBL en virtud del régimen de transición de la mencionada ley puesto que aquella NO ES APLICABLE a la situación del causante la cual se encuentra TOTALMENTE contemplada y perfeccionada en tenor del parágrafo del artículo 1° de la ley 33 de 1985, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y NO ESTAMOS frente a un beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la norma Ibidem». 1.1.1. Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] 1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido Proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, al igual que el derecho 2 En adelante UGPP. constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente y violación directa a la constitución.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 10 de septiembre de 2020, notificada el 17 de septiembre de 2020, proferida por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “B”, revocando la sentencia de primera instancia y consecuentemente negando las pretensiones de la demanda.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “B”, a que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y los precedentes jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procede (sic) la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, sin escindir la norma y régimen pensional mencionado y los decretos aplicables, para quienes cumpliesen, para ese momento, con la totalidad de requerimiento fundamentales para entrar al régimen de transición de la ley citada. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante auto del 16 de febrero de 2021, la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionados, y ii) a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, como tercera con interés en el asunto. 1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO. 1.3.1. Subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. El magistrado ponente3 de la decisión acusada, a través de escrito del 24 de febrero de 2021, manifestó que la misma se ajustó al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por lo que se debe negar la solicitud de amparo, teniendo en cuenta que «se decidió con motivación suficiente las pretensiones de la demanda presentada, de acuerdo con lo alegado y probado en sus fundamentos de hecho y de derecho, conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley, así como de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado relacionada con las solicitudes de reliquidación 3 Doctor Alberto Espinoza Bolaños. pensional y en ella se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a revocar la sentencia de primera instancia […]». 1.3.2. Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. El ente previsional, a través de oficio del 24 de febrero de 2021, solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo teniendo en cuenta que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: i) no se encuentra incursa en ningún requisito de precedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) no vulnera los derechos fundamentales invocados, iii) se ajustó al ordenamiento y a los criterios fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y, iv) la acción de tutela no es un mecanismo para reclamar pretensiones de carácter económico.

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La Subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de abril de 2021, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y solo en aquellos casos en que se advierta la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental, lo cual no se predicó en el asunto bajo estudio.

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN.

La parte actora impugnó la decisión del a quo, insistiendo en que sean reconsiderados los fundamentos de la decisión del Tribunal accionado, pues, es reprochable que a pesar de haber reconocido que la señora Correa de López adquirió el status pensional antes de la vigencia de Ley 100 de 1993, se hubiese efectuado para su caso, a ciegas y de manera contra legal, una subsunción inadecuada del contenido de sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, iv) la decisión cuestionada, y v) el caso concreto.

2.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20197, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la subsección C de la sección tercera del Consejo de

Estado.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES

JUDICIALES.

Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración 4 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 5 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 6 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 7 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad

jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16 por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201218, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos

constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia . En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes19, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable20, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la entidad accionante a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad 11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o

determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 19 Al impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y agotar cada una de las etapas procesales. Adicionalmente, contrario a lo considerado por el a quo, se advierte que las inconformidades planteadas no se acompasan a ninguna causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión. 20 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 10 de septiembre de 2020, y la acción de tutela se presentó a principios del mes de febrero de 2021.

que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 21 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 2.3. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿La subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los derechos fundamentales de la señora Libia Correa de López, al proferir la sentencia del 10 de septiembre de 2020, mediante la cual le negó la pretensión de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico e indebida aplicación del precedente al pasar por alto su derecho a la transitoriedad integral de la Ley 33 de 1985? 2.4. DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN EL PROCESO ORDINARIO. - La señora Libia Correa de López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la UGPP, con el fin de cuestionar los actos administrativos a través de los cuales le negaron su petición

21 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. de reliquidación pensional con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio. - El conocimiento del asunto, con radicado 11001-33-35-020-2017-00155-00,

correspondió al Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 18 de abril de 2018, dictada en audiencia inicial, accedió parciamente a las súplicas de la demanda al considerar: «[…] Así las cosas tenemos que la entidad reconoció la pensión de vejez de la accionante conforme a lo establecido en la Ley 33 y 62 de 1985, en cuanto a la edad y tiempo de servicios y sobre los factores incluyó únicamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, desconociendo el régimen de transición del cual es beneficiaria, pues no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicios prestados, esto entre el 1 de julio de 1994 y el 30 de junio de 1995 (asignación básica, bonificación por servicios prestados, incremento antigüedad, incremento 2.5, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad). Con relación al monto de la pensión de jubilación, es preciso aclarar que no sólo se refiere al porcentaje a pagar sino también incluye el ingreso base de liquidación de la pensión que se debe tener en cuenta, motivo por el cual, cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 erige el régimen de transición en cuanto a la “… edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas…”, establece la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, por lo tanto es inane el aparte siguiente, y la aplicación del inciso primero debe ser prevalente, en

el sentido de aplicar en su integridad el beneficio de la transición instituido por el legislador, de lo contrario, se perjudicaría a los favorecidos por esa figura jurídica. Bajo el análisis precedente, queda claro, que en materia de ingreso la base de liquidación (monto de la pensión), debe aplicarse la ley 33 y 62 de 1985, las cuales establecen que la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios prestados. […]». - El ente previsional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 10 de septiembre de 2020, revocando lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta: «[…] De manera que, en el caso concreto, la pensión de la actora se encuentra amparada por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, aplicándose una tasa de reemplazado del 75% y en la edad como requisito en conjunción con los 20 años de servicio y; tomando los factores salariales previstos en la Ley 62 de la misma anualidad, durante el último año de servicios. Ahora, el juez de primera instancia dispuso que además de los factores reconocidos, también incluyó el incremento antigüedad, incremento 2.5, prima de servicios, prima de vacaciones v prima de navidad, lo cual no está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que establecía

que los factores para liquidar los aportes son la “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Agregando que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Así las cosas, la Sala pone de presente que el a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, incluyendo factores salariales que, si bien fueron devengados por la demandante, no estaban enlistados en la mencionada ley 62 de 1985, salvo el incremento por antigüedad, que no se probó que se hubiesen hechos los aportes con fundamento en lo señalado en el último apartado de la referida normatividad; lo cual no se aviene con la aplicación que debe efectuarse a la citada disposición legal. En consecuencia, la decisión del juez de primera instancia no guarda relación con lo aquí expresado; de esta forma, se revocará la decisión de primera instancia […]».

2.5. DEL CASO CONCRETO.

La parte actora alega que la decisión acusada se encuentra incursa en defecto fáctico y desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201822, proferida por la sala plena del Consejo de Estado, lo cual desconoce su derecho al reconocimiento íntegro de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985, es decir, a que la pensión de la señora Correa

de López sea reliquidada con inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicios. Dicho ello, se recuerda que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y que: «[…], se prevé que la pensión al amparo de la Ley 33 de 1985 se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. A su turno, la Ley 62 del mismo año, enlista los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión. Igualmente, se resalta que, por regla general, el legislador ha tenido como unidad de medida, para tasar los derechos pensionales, el salario, tal como se evidencia en las Leyes 33 y 62 de 1985, entre otras, como el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, norma ésta que expresamente, además del salario, incluye las primas; finalmente, la Ley 100 de 1993, para efectos de la cuantía de la pensión, hace referencia al ingreso base de liquidación o salario cotizado23. […]». 22 CP César Palomino Cortés. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) 23 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. M.P. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia T-1036 del 18 de octubre de 2005. Expediente T-1021958. Por otra parte, se recuerda que la Ley 33 de 198524, señala:

«[…] Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio . […] Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]». Subrayado por la Sala) De acuerdo con la normativa que antecede, la pregunta es ¿el beneficio de la transitoriedad de la Ley 33 de 1985, conlleva a que la pensión sea reconocida en un «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio» [artículo 1.º de la Ley 6 de 1985], o, por el contrario, se refiere solo a la preservación de la edad para adquirir el derecho, de acuerdo con el régimen anterior que resultare aplicable?; interrogante de suma importancia, en tanto la primera tesis le otorgaría la razón a la parte actora, en cambio, la segunda, fue bajo la cual el Tribunal accionado emitió su decisión. Al respecto, esta misma Sala de decisión en sentencia del 11 de mayo de 2020, expediente contencioso 250002342000201602800 (012454-2018)25, consideró:

«[…] Régimen pensional aplicable a los empleados públicos con anterioridad a la Ley 33 de 1985

27. Sea de indicar que antes del 1 de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, las situaciones pensionales de los empleados públicos se gobernaban por la Ley 33 de 198526 cuya vigencia tuvo inicio el 13 de febrero de 198527. 24 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 25 CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Maryland Carrillo Turriago, C/. Colpensiones. 26 Ley 33 de 29 de enero de 1985 «Por la cual se dictan alguna