CE-11001-03-15-000-2021-00638-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SE CONFIRMA LA SENTENCIA

DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ EL AMPARO PORQUE NO SE ENCUENTRA CONFIGURADO EL DEFECTO SUSTANTIVO Para la Sala, las normas citadas por la accionante no contienen prohibiciones expresas; por el contrario, establecen disposiciones para un régimen pensional que no pueden ser interpretadas de manera aislada. (…) La Sala constata que la sentencia acusada negó la reliquidación de la pensión de la accionante con inclusión de la prima de Navidad, la prima de alimentación y el subsidio de transporte porque estos no constituyeron base de liquidación de los aportes. (…) Por otra parte, la Sala considera que no es competente para resolver los reparos dirigidos contra la sentencia del 25 de abril de 2019 porque no resolvió la situación particular de la accionante y, en todo caso, no se evidencian argumentos que permitan concluir que se trata de un precedente que no le resulta aplicable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00638-01(AC)

Actor: ARACELY RANGEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de tutela proferida el 11 de marzo de 2021 por la Sección Quinta del

Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 16 de febrero de 2021 Aracely Rangel solicitó la protección de sus derechos fundamentales de <<acceso real y efectivo a la administración de justicia>>, debido proceso e igualdad vulnerados, en su concepto, por las sentencias proferidas el 16 de septiembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del

1 Circuito Judicial de Manizales y el 4 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual ordenaron la indexación de la primera mesada pensional y negaron la reliquidación de la pensión, por considerarla acorde con las reglas fijadas por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 20191. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<1. Amparar los derechos fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por la señora ARACELY RANGEL, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación

de la norma que regula la materia (artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional del accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1o del Acto Legislativo 001 de 2005.

2. Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 16 de septiembre de 2019 y 04 de septiembre de 2020, por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable a la accionante, todo ello en obedecimiento de la desafortunada sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el día 25 de abril de 2019, y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la Ley 91 de 1989, régimen aplicable al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso>> B.- Hechos La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- Laboró como docente oficial, y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) le reconoció su pensión de jubilación mediante la Resolución No. 4262 de 16 de octubre de 2007. El 14 de marzo de 2016 solicitó el reajuste de la pensión para que se incluyeran todos los factores salariales

devengados en el último año; sin embargo, la petición no fue resuelta. 4.- Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para pedir la nulidad del acto ficto y que, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados dentro del año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio como docente, así como la indexación de la primera mesada. 5.- En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales que mediante sentencia del 16 de septiembre de 2019 negó la reliquidación con la inclusión de todos los factores 1 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado No. 68001-23-33-000-2015-00569-01 (SUJ-014-CE-S2-19). salariales devengados dentro del año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio como docente. Por otra parte, ordenó que se indexara la primera mesada pensional con efectos fiscales a partir del 14 de marzo de 2013, en razón a la prescripción trienal. Esta decisión fue apelada por la accionante. 6.- Mediante sentencia del 4 de septiembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Caldas confirmó la sentencia de primera instancia, pues encontró que la liquidación de la pensión de la accionante se encontraba ajustada a las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, respecto del IBL de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

C.- Fundamentos de la vulneración 7.- La accionante sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 19892 y por desconocimiento de los artículos 279 de la Ley 100 de 19933 y 81 de la Ley 812 de 20034, reiterados por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, los cuales contienen expresas prohibiciones sobre la aplicación del régimen pensional de la accionante. 7.1.- Expuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no contiene vacíos normativos que permitan remitir a otros mandatos legales a efectos de calcular el IBL de los docentes nacionales y nacionalizados antes del 1º de enero de 1981, pues expresamente indica que la mesada pensional se liquida con el 75% del salario mensual promedio del último año. 7.2.- Afirmó que el fallo censurado está fundado en el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que contiene argumentos que lesionan gravemente los derechos fundamentales de la accionante, quien se vio sorprendida por el cambio jurisprudencial frente a la reclamación de sus derechos laborales. En su concepto, el nuevo precedente es contrario a la definición de salario acogida por la Constitución Política y por los 2 Ley 91 de 1989, artículo 15: <<A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para

efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (…)>> 3 Ley 100 de 1993, artículo 279: <<(…) Excepciones. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)>> 4 Ley 812 de 2003, artículo 81: <<El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. (…)>> tratados internacionales de la OIT. D.- Oposiciones e intervenciones Tribunal Administrativo de Caldas y Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales (accionados) 8.- El magistrado ponente solicitó que fueran negadas las pretensiones de la solicitud de amparo. Indicó que la providencia fue proferida en ejercicio de sus atribuciones legales, en el marco de un proceso reglado con todo el rigor jurídico y con plena observancia de los derechos y garantías que aseguraron a las partes la igualdad procesal, así como una decisión imparcial debidamente motivada. 8.1.- Afirmó que se está utilizando la acción de tutela como instancia adicional

para buscar un nuevo debate de lo ya decidido por el juez natural, dado que la accionante no estaba de acuerdo con la aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el IBL de los docentes. 9.- La titular del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Manizales expuso que esa autoridad venía accediendo a las demandas en las que se pretendía el reajuste de la pensión de jubilación docente con inclusión de los factores salariales, inclusive después del fallo de unificación proferido por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. 9.1.- Sin embargo, con la expedición de la sentencia de 25 de abril de 2019, en la que esta Corporación unificó las reglas sobre el IBL de la pensión de jubilación de los docentes, se adoptó dicho criterio por ser de obligatorio acatamiento. Así las cosas, las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, deben liquidarse con inclusión de los factores sobre cuales se hubiere realizado la respectiva cotización. Ministerio de Educación Nacional – FOMAG (tercero con interés) 10.- Pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. E.- Providencia impugnada 11.- Mediante sentencia del 11 de marzo de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. Delimitó el estudio de la acción a la sentencia que decidió la segunda instancia, pues fue la providencia que puso fin al proceso ordinario. Consideró que no se vulneró derecho fundamental alguno en la

medida en que la sentencia acusada aplicó el criterio fijado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, particularmente, las reglas de unificación fijadas en la sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el IBL de la pensión de jubilación para los docentes. 11.1.- Expuso que la Ley 33 de 1985 fue modificada en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, y en su artículo 1º dispuso, entre otras cosas, <<que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden fueran liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.>> F.- Impugnación 12.- La accionante impugnó la decisión y solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, se concediera el amparo solicitado. Reiteró que el régimen pensional aplicable es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, que no es otro que el contemplado en la Ley 91 de 1989, que reguló de manera integral la materia relativa a las prestaciones sociales del magisterio. Sostuvo que si el legislador hubiera tenido otra intención, se habría determinado que a los docentes les resultaría aplicable el régimen vigente para los demás empleados del orden nacional, sin embargo, los excluyó.

II. CONSIDERACIONES 13.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó la solicitud de amparo porque, si bien se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la tutela, no evidencia que la sentencia acusada adolezca del

defecto alegado por la accionante. Se advierte que, de la misma manera en que lo dispuso el a quo, el estudio se centrará en la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. 14.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad, y se señalan de manera clara y específica los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; iii) se cumple con el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia acusada fue proferida el 11 de junio de 2020, se notificó el 8 de septiembre de 2020 y la acción de tutela se presentó el 16 de febrero de 2021, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación5 como por la Corte Constitucional6, y; v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 15.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala confirmará la sentencia que negó el amparo de la accionante, toda vez que no encuentra configurado el defecto

sustantivo alegado y porque se advierte que fueron seguidas las reglas de unificación contenidas en la sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 16.- Para la Sala, las normas citadas por la accionante no contienen prohibiciones expresas; por el contrario, establecen disposiciones para un régimen pensional que no pueden ser interpretadas de manera aislada. Sobre el particular, la Sala considera que también debe ser observado el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, donde se estableció que: <<las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes>>, disposición expedida con anterioridad a la Ley 91 de 1989 y que se ajusta a lo dispuesto por el Acto Legislativo 1 de 2005. 17.- El anterior criterio interpretativo fue fijado en igual sentido por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en donde se dispuso que para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 deben considerarse los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales hubiesen efectuado los respectivos aportes. 18.- La mencionada sentencia de unificación ordenó la aplicación retrospectiva de las reglas jurisprudenciales fijadas, es decir, que <<se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha

operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables>>; así las cosas, no es posible predicar un defecto de la sentencia acusada por acatar un pronunciamiento cuya observancia es obligatoria. 19.- La Sala constata que la sentencia acusada negó la reliquidación de la pensión de la accionante con inclusión de la prima de Navidad, la prima de alimentación y el subsidio de transporte porque estos no constituyeron base de liquidación de los aportes. Así las cosas, se evidencia que la sentencia acusada siguió lo dispuesto en las normas y el precedente citado. 20.- Por otra parte, la Sala considera que no es competente para resolver los reparos dirigidos contra la sentencia del 25 de abril de 2019 porque no resolvió la situación particular de la accionante y, en todo caso, no se evidencian argumentos que permitan concluir que se trata de un precedente que no le resulta aplicable. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19.- Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado, en la medida que como lo sostuvo el a quo, en la decisión acusada no se incurrió en el defecto sustantivo alegado por la accionante. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 11 de marzo de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo constitucional solicitada por Aracely Rangel.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado