CE-11001-03-15-000-2021-00645-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

RETROSPECTIVIDAD EN LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD La parte demandante manifestó que la autoridad judicial enjuiciada llevó a cabo una aplicación retroactiva del precedente establecido en la Sentencia de Unificación de 11 de junio de 2020, que hace referencia al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a la determinación del ingreso base de liquidación. (…) Al respecto, esta Sala considera pertinente aclarar que la aplicación de dicho precedente no fue retroactiva, toda vez que la demandante no gozaba de derechos consolidados, y en ese sentido, (…) dicho escenario corresponde a un fenómeno distinto, el de la retrospectividad, según el cual lo que en este caso tenía la demandante eran unas meras expectativas sobre los pormenores de la liquidación de su derecho pensional. Aunado a lo anterior, esta Sala observa que la providencia de la Corte Constitucional citada por la parte demandante no establece una regla imperativa sobre la aplicación temporal del precedente, pues, si bien es cierto, le otorga la posibilidad al juez para que inaplique el criterio jurisprudencial establecido por el precedente cuando lo considere necesario, lo hace como una posibilidad que atañe a su esfera discrecional, sin que la inobservancia de una facultad discrecional pueda configurar el defecto bajo estudio. Frente a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, la regla establecida en la Sentencia del 11

de julio de 2020, y su posterior aplicación, no vulneran el derecho a la igualdad de la demandada, pues dicha providencia recoge un criterio que ya había sido aplicado en repetidas oportunidades. De esta manera, no considera que la providencia enjuiciada hubiese debido inaplicar el precedente en cuestión en aras de garantizar el derecho a la igualdad de la demandante, pues, por el contrario, llevarlo a cabo tendría el potencial de vulnerar el derecho a la igualdad de los asociados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00645-00(AC)

Actor: MARTHA ISABEL ÁLVAREZ TORRES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Síntesis del caso: La demandante enjuició la Sentencia mediante la cual la autoridad judicial demandada revocó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de reliquidación pensional, con fundamento en el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por la señora Martha Isabel Álvarez Torres en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de

Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. La señora Martha Isabel Álvarez Torres, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, confianza legítima e igualdad, con ocasión de la Sentencia de 27 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000-23-41-000-201201387-01.

2. A título de amparo constitucional, la demandante solicitó (se trascribe): “1. Se tutelen los derechos fundamentales del accionante, derecho a la vida digna, derecho al mínimo vital y móvil, derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima que fueron vulnerados por la corporación tutelada.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los Honorables Magistrados, dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia de fecha 27 de agosto de 2020, notificada el día 11 de noviembre del mismo año, emitida por el Consejo de Estado mediante la cual se revocó la sentencia de fecha 5 de febrero de 2015 que había declarado la nulidad parcial de las resoluciones 004093 del 11 febrero 2011, 19031 de mayo 22 y 25031 de 17 de julio de 2012 y en forma total el acto ficto producto del silencio de las

demandadas respecto del recurso interpuesto del 28 de junio de 2012.

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene Consejo de Estado confirmar la providencia de fecha 5 de febrero de 2015, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que a título de restablecimiento de derecho había dispuesto que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante de tal manera que su valor sea igual al 75% de la asignación más alta del último año de servicio.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora Martha Isabel Álvarez Torres trabajó en la Rama Judicial desde el 20 de septiembre de 1987 al 31 de mayo de 1992, y después en la Fiscalía General de la Nación del 1 de junio de 1992 al 22 de enero de 2012, fecha en que se retiró con más de 20 años de servicio. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 5. 2) Mediante Resolución No. 4093 de 11 de febrero de 2011 le fue reconocida pensión de jubilación por parte del Instituto de Seguros Sociales ISS (hoy Colpensiones) con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo previstos en la Ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 6. 3) El 6 de febrero de 2012, la señora Álvarez Torres acreditó el retiro

definitivo y solicitó ser incluida en nómina, solicitud frente a la cual el ISS, mediante Resolución No. 19031 de 24 de mayo de 2012, realizó la respectiva reliquidación con base en los mismos criterios normativos mencionados en el párrafo anterior. 7. 4) Inconforme con la decisión, el 28 de junio de 2012, la señora Álvarez Torres interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, contra la Resolución mencionada, en el cual solicitó la reliquidación pensional con fundamento en el Decreto 546 de 1971. Solicitud que, al no ser respondida, configuró un acto ficto negativo. 8. 5) La parte demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, mediante Sentencia de 5 de febrero de 2015, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones y ordenó la reliquidación pensional con base en los criterios establecidos por el Decreto 546 de 1971. 9. 6) Colpensiones interpuso recurso de apelación y, a través de Sentencia de 27 de agosto de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones, de conformidad con el criterio establecido por la Sentencia de Unificación de 11 de junio de 20202. 2 Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20, Rad. 15001-23-33-000-2016-00630-01(4083-17)

10. El fundamento de la vulneración radicó en que la Subsección A de la Sección

Segunda del Consejo de Estado realizó una supuesta aplicación retroactiva de la Sentencia de Unificación mencionada, toda vez que esta fue proferida cuando la segunda instancia del proceso en cuestión se encontraba en curso y, como consecuencia de ello, desconoció las reglas aplicables para la determinación del ingreso base de liquidación de su derecho pensional3, con lo cual vulneró los derechos a la vida digna, mínimo vital, confianza legítima e igualdad de la demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros4

11. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado presentó informe en el cual manifestó que la decisión enjuiciada se adecuó a las normas vigentes y a las reglas jurisprudenciales actuales trazadas por el propio Consejo de Estado, ya que el precedente aplicado sobre el cual se predica la violación por una supuesta aplicación retroactiva contempla expresamente su aplicación retrospectiva, y en ese orden también su vinculatoriedad frente a (se trascribe) “los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado”.

12. Colpensiones presentó informe en el cual solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela ya que no se materializó la vulneración de ningún derecho fundamental por parte de la autoridad enjuiciada, además de esta no ser una orden contraria a derecho. Por otro lado, también afirmó que, de acceder a las pretensiones, esta Sala desconocería el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y ahora del

Consejo de Estado.

13. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones previas. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5. Conclusión. 2.1. Cuestiones previas 3 De conformidad con las pretensiones de la demandante, la respectiva liquidación debía ser realizada con base en los criterios de determinación del ingreso base de liquidación contemplados en el Decreto 546 de 1971, según los cuales la base es la asignación mensual más elevada del último año de servicio. 4 Mediante Auto de 14 de septiembre de 2020, el despacho resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandada a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (3) vincular, en calidad de terceros, a Colpensiones y a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

14. Identificación de los derechos fundamentales vulnerados. Debe indicarse que, pese a que la demandante, en su solicitud de amparo, señaló como violados los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, confianza legítima e igualdad, esta Sala realizará el estudio en torno a (1) el debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial, y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si

fue, o no, lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado, y (2) la presunta vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que se alegó como resultado directo de un desconocimiento del precedente jurisprudencial.

15. Identificación de defectos. La Sala estima pertinente precisar que, si bien la parte demandante no alegó, en términos explícitos, la configuración de un defecto, de una lectura integral del escrito de tutela es posible concluir que en esta se desarrolló un reproche por la aplicación retroactiva de la Sentencia de Unificación de 11 de junio de 20205. 2.2. Fijación de la controversia

16. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez de segunda instancia, desconoció el precedente jurisprudencial al aplicar de forma retroactiva la Sentencia de Unificación de 11 de junio de 20206. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial7

17. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (11/11/20)8 y la de interposición de la presente acción

de tutela (17/2/2021)9. No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia dictada dentro de un proceso 5 Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20, Rad. 15001-23-33-000-2016-00630-01(4083-17) 6 Ídem. 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 8 De conformidad con la página web de consulta de procesos en línea: https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=SemztnLz%2fnx %2bi2VQmsKckZSvvxc%3d 9 Según consta en el registro de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI. de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional porque se desarrolla en el marco de un presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial frente al régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 que, según la actora, no se aplicó y, como resultado, se afectaron sus garantías fundamentales. 2.4. Caso concreto

18. La Sala negará la solicitud de amparo por no encontrar configurado el defecto alegado.

19. La parte demandante manifestó que la autoridad judicial enjuiciada llevó a cabo una aplicación retroactiva del precedente establecido en la Sentencia de

Unificación de 11 de junio de 202010, que hace referencia al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que respecta a la determinación del ingreso base de liquidación, toda vez que cuando esta fue proferida, la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en cuestión, ya se encontraba en trámite.

20. Sobre este aspecto la Sentencia de Unificación aludida, al prever la ocurrencia de posibles conflictos de aplicación en el tiempo, determinó que su aplicación sería de carácter retrospectivo. Al respecto estableció (se trascribe) “La Sección Segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (…) (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.”

21. No obstante, la demandante alegó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado debió inaplicar dicho precedente, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional11 el cambio de precedente no puede tener aplicación retroactiva.

22. Al respecto, esta Sala considera pertinente aclarar que la aplicación de dicho precedente no fue retroactiva, toda vez que la demandante no gozaba de derechos consolidados, y en ese sentido, tal como se afirma en la Sentencia enjuiciada y en el precedente aplicado, dicho escenario corresponde a un fenómeno distinto, el de la retrospectividad, según el cual lo que en este caso

10 Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20, Rad. 15001-23-33-000-2016-00630-01(4083-17) 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-406 de 2016 tenía la demandante eran unas meras expectativas sobre los pormenores de la liquidación de su derecho pensional.

23. Aunado a lo anterior, esta Sala observa que la providencia de la Corte Constitucional citada por la parte demandante12 no establece una regla imperativa sobre la aplicación temporal del precedente, pues, si bien es cierto, le otorga la posibilidad al juez para que inaplique el criterio jurisprudencial establecido por el precedente cuando lo considere necesario, lo hace como una posibilidad que atañe a su esfera discrecional, sin que la inobservancia de una facultad discrecional pueda configurar el defecto bajo estudio.

24. Frente a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, la regla establecida en la Sentencia del 11 de julio de 202013, y su posterior aplicación, no vulneran el derecho a la igualdad de la demandada, pues dicha providencia recoge un criterio que ya había sido aplicado en repetidas oportunidades14. De esta manera, no considera que la providencia enjuiciada hubiese debido inaplicar el precedente en cuestión en aras de garantizar el derecho a la igualdad de la demandante, pues, por el contrario, llevarlo a cabo tendría el potencial de vulnerar el derecho a la igualdad de los asociados.

2.5. Conclusiones

25. Por los motivos expuesto, la Sala considera que Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no desconoció el precedente

jurisprudencial en la providencia enjuiciada, y por ello negará la presente solicitud de amparo.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Martha Isabel Álvarez Torres, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso contra la 12 Ídem. 13 Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-201, Rad. 15001-23-33-000-2016-00630-01(4083-17) 14 (Se trascribe) “En efecto, así lo ha afirmado la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017, y SU-023 de 2018 por manera que, las pensiones de vejez reconocidas al amparo de la transición, que permite la aplicación de la norma anterior, solo pueden tomar de ese régimen anterior, lo concerniente a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, mas no el ingreso base de liquidación, porque este corresponde al del régimen general que establece la Ley 100 de 1993.” misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin15.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría General, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 15 secgeneral@consejodeestado.gov.co.