CE-11001-03-15-000-2021-00669-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL

DESCANSO LABORAL, TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS, SALUD,

FAMILIA E IGUALDAD / VACACIONES INDIVIDUALES DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL / OMISIÓN DE AUTORIZAR ASIGNACIONES PRESUPUESTALES - Para nombrar reemplazos durante el período de vacaciones Esta Sala de decisión evidencia que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle respondió la solicitud de la actora desfavorablemente, con el argumento de que la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011 no es aplicable a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados, ya que ese instrumento solo se refirió a los funcionarios judiciales pertenecientes al régimen de vacaciones individuales. Al respecto, si bien es cierto el referido instrumento solo mencionó a funcionarios judiciales, esto no puede servir de excusa para vulnerar el derecho al descanso de los servidores judiciales que tienen la categoría de empleados pues no puede desconocerse que la finalidad de la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, fue garantizar el derecho fundamental al descanso de servidores judiciales, motivo por el cual buscó eliminar las condiciones que previamente se constituyeron en obstáculos al goce de tal garantía fundamental. (…) Corolario de lo anterior y en consonancia con los reiterados pronunciamientos favorables que se han producido en asuntos con idénticos supuestos fácticos y jurídicos, se ampararán los derechos fundamentales de [los accionantes] al descanso y al trabajo digno. En

consecuencia, se ordenará a las entidades demandadas que, de acuerdo con sus competencias, y de manera coordinada, adelanten las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan, para que la Juez Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali nombre el reemplazo de los [accionantes], para que se materialice su derecho al disfrute del descanso remunerado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veinte (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00669-00(AC)

Actor: LADY JHOANA GORDILLO QUIROGA Y OTRO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y OTROS La Sala decide la solicitud de amparo1 presentada por Lady Jhoana Gordillo Quiroga y Juan Martín Segura González, contra el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y Dirección Administrativa Judicial Seccional del Valle del Cauca, con ocasión de la negativa a nombrar sus reemplazos, dada su condición de servidores judiciales del Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, para poder acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado en forma continua e interrumpida durante un año; lo cual consideran vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al

descanso y a la salud.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Lady Jhoana Gordillo Quiroga tomó posesión como Juez Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, el 12 de abril de 2019, mediante Resolución 041 del 12 de abril de 2019 y acta de posesión 0148 del 12 de abril de

2019. El despacho Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, está compuesto por los siguientes cargos: i) Juez, Lady Jhoana Gordillo Quiroga, ii) Secretario, Jorge Eliecer Ospina Tamayo, y iii) Oficial Mayor, Juan Martín Segura González. La accionante, a través de Oficio No. 034 del 22 de enero de 2021, se dirigió al Jefe de Presupuesto Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca, buscando la asignación presupuestal para el nombramiento de un empleado judicial en el reemplazo de las vacaciones de uno de los empleados del Despacho. Ello, con el propósito de que los demás que conforman la planta de personal puedan disfrutar plenamente de las vacaciones a las que tienen derecho, y el juzgado no se atrase en su trabajo debido a la falta del Oficial Mayor, quien ha reclamado el disfrute del descanso, o de cualquiera de los restantes empleados cuando entren a disfrutar del periodo vacacional mencionado, toda vez que como se puede observar la planta de personal del Juzgado Dieciséis Penal Municipal

con Función de Control de Garantías de Cali, solo es de tres personas, y la falta de uno, genera una gran carga laboral, la cual sería asumida solo por dos personas. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca, mediante oficio del DESAJCLO21-292 de febrero 12 de 2021, informó que la solicitud era improcedente, afirmando que “…, toda vez que el Consejo Superior de la judicatura emitió la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011, mediante la cual deroga las Circulares 44 y 89 de 2005, y esta solo hace referencia a la programación de vacaciones de los funcionarios del régimen de 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 25 de marzo de 2021. vacaciones individuales. Por lo expuesto, dado que la precitada Circular excluye a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados, no es dable para esta entidad atender su solicitud, ello teniendo en cuenta que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus Seccionales, son “el Órgano técnico y Administrativo que tiene a su cargo la ejecución de actividades administrativas de la Rama Judicial, con sujeción a las políticas y decisiones del Consejo Superior de la Judicatura.” Si bien es cierto el doctor Jorge Eliécer Ospina Tamayo, quien ostenta la calidad de Secretario del despacho, cuenta con los requisitos suficientes para hacerse cargo de las funciones que cumple el Oficial Mayor, imponerle asumir las funciones de 2 cargos es ilegal y contraría lo señalado en la Ley 270 de 1996.

Al respecto, señalaron los accionantes que sus derechos fundamentales fueron vulnerados, debido a que el juzgado requiere para su adecuado funcionamiento y la debida administración de justicia, la presencia y trabajo de todos sus empleados y por ende la asignación presupuestal para que el titular pueda nombrar a alguien en el reemplazo de cada uno de ellos, de modo que a su reintegro cuando venza su periodo vacacional su puesto de trabajo no se encuentre congestionado. Aunado a lo anterior, recalcaron que, como empleados, todos tienen el derecho al disfrute de vacaciones, cuando se hayan cumplido los requisitos para ello, y tal situación no puede ser menoscabada por motivos administrativos, en consonancia con el artículo 146 de la Ley 270 de 1996. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó: «[…] SEGUNDA: en consecuencia ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca, previa autorización del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que de acuerdo con sus competencias, de forma coordinada, en el término que usted señor Juez, estime conveniente considerando los hechos de la tutela, para que adelanten todas las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan, para que el Juez Dieciséis (16) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali nombre el reemplazo de JUAN MARTÍN SEGURA GONZÁLEZ, quien funge como Oficial Mayor del referido Juzgado, para que se materialice su derecho al disfrute del descanso remunerado y se permita mantener un

debido funcionamiento del Juzgado y en general a todo el personal de este despacho.

TERCERO: Requerir a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que en adelante, eviten realizar conductas como la expuesta en el presente caso, y procedan a emitir los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal para poder realizar el nombramiento de un reemplazo de la persona que sale a disfrutar sus vacaciones. […]»

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 22 de febrero de 2021, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar en calidad de accionados al Consejo Superior de la Judicatura, a los directores Ejecutivo de Administración Judicial y Seccional de Administración Judicial del Valle, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial del Valle. La entidad alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no es su competencia conceder ni negar vacaciones de los empleados de los despachos, responsabilidad que reside en el nominador o juez del despacho; y, de otro lado, solicitó que se declare la improcedencia de esta acción, en tanto no se vulnera derecho fundamental alguno, ya que esa Dirección solo acata las disposiciones vigentes para el efecto, decisión administrativa que se encuentra acorde con las sentencias proferidas por las altas cortes. En relación con el derecho al trabajo en condiciones dignas y descanso remunerado adujo que no es de dable, por parte de la titular del despacho judicial,

esgrimir aspectos administrativos y de carga laboral para negarle a un empleado su derecho constitucional al descanso. Teniendo en cuenta la Ley de presupuesto, no se puede autorizar el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) solicitado para el reemplazo de vacaciones de la parte actora, por cuanto no se reúne con el requisito legal de tener ante todo la apropiación, de hacerlo se estaría incurriendo en delito trayendo consecuencias disciplinarias, fiscales y penales. 3.2. Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela, derecho al descanso del servidor judicial y el caso concreto. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el Acuerdo 80 de 20192 y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, a la Corte

Suprema de Justicia o al Consejo de Estado, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2 .2.3.1.2.4 del presente decreto.», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. 4.2. Problema Jurídico.

Consiste en determinar si: ¿se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud de los accionantes debido a la negativa de la Dirección Administrativa JudicialSeccional Valle del Cauca de conceder la asignación presupuestal correspondiente para el reemplazo de los empleados del Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, en aras de que los mismos puedan acceder al disfrute de un período de vacaciones, por haber laborado al servicio del mencionado Juzgado, en forma continua e interrumpida durante un año? 4.3. Procedencia de la acción de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […] ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la

protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» 2 Que Expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta

excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto). En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

Así, debe recordarse que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. Corolario de lo expuesto respecto al requisito de subsidiariedad en la acción de tutela, así como de su carácter residual y subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se entiende que el recurso de amparo constitucional, por regla general, solo procede cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo o cuando se utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, particularidad en la cual se encuentra el tutelante, puesto que su situación reúne los elementos de: i) inminencia, ii) urgencia y iii) gravedad, motivo por el cual resulta procedente el estudio de fondo del reclamo constitucional formulado por el tutelante. En el presente asunto, si bien es cierto, en principio, el acto administrativo con el que se negó la asignación presupuestal correspondiente para el reemplazo de los empleados del Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Garantías de Cali podría ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional, no es posible omitir que, de acuerdo a la situación particular planteada por la parte actora, no poseen un medio idóneo para el

amparo de los bienes ius fundamentales invocados, debido a que aquellos no pretenden atacar la legalidad del pronunciamiento de la administración. En este orden de ideas, en atención a que con la acción de tutela impetrada no se pretende cuestionar la legalidad del acto administrativo que negó la asignación presupuestal correspondiente al reemplazo de los empleados del mencionado despacho judicial y a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no pareciera procurar una solución efectiva e inmediata con la urgencia que la situación planteada requiere, el juez constitucional debe efectuar un estudio del fondo del asunto para determinar si se configura la vulneración de garantías fundamentales invocadas. 4.4. El derecho al descanso del servidor judicial. El descanso ha sido reconocido por la Corte Constitucional, desde una época muy temprana3, como un derecho fundamental derivado especialmente del artículo 53 de la Constitución Política, que determina los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo proferido por el legislador. Así como del artículo 25 ibídem que señala que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 3 Ver entre otras: Sentencias C-710 de 1996, C-059 de 1996, C-897 de 2003, C-019 de 2004, C035 de 2005. Adicionalmente, en el marco internacional, existen varios instrumentos ratificados por Colombia en los cuales se protege el derecho al descanso. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales4 en su artículo 7º determina que los Estados Parte reconocen el derecho de todas las personas al

goce de condiciones de trabajo que aseguran «el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». En similar sentido lo indica el artículo 7º5 del Protocolo de San Salvador6. La Sala Plena de la Corte Constitucional, tiene una amplia línea jurisprudencial que ha establecido que «uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el descanso, el cual está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga»7. En efecto, la ius fundamentalidad de este 4 Ley 74 de 1968 “por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". 5 Artículo 7º Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo. Los Estados parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional

respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; e. la seguridad e higiene en el trabajo; f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. 6 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. Entró en vigor: 16.11.1999. Ley 319 de 1996. “por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.” 7 Sentencia C-710 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía. //A propósito en dicha sentencia se expresó la siguiente: “Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso. El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona. El descanso está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. La legislación laboral consagra como regla general, la obligación de todo empleador de dar descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este derecho lo adquieren los trabajadores que, habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días laborales de la semana, no falten al trabajo, o faltando, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o disposición del empleador. Cuando el trabajador labora menos de treinta y seis horas semanales, la remuneración de su descanso es proporcional al tiempo laborado. Cuando no se cumplen los requisitos exigidos por la norma en derecho se deduce de la interpretación sistemática8 de los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta, en tanto el descanso es una consecuencia necesaria de la relación laboral y constituye uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo9.

En cuanto al derecho al descanso, la Corte Constitucional, a través de Sentencia C-019 de 2004, consideró: «[…] El derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su salud física y mental, para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro fraternal, para abordar actividades idóneas al solaz espiritual, para incursionar más en la lectura y el conocimiento, y, a manera de posibilidad estética, para acercarse paulatinamente al hacer artístico en sus múltiples manifestaciones. (…) El derecho al trabajo es una de las bases fundantes de nuestro Estado Social de Derecho que en la Constitución goza de especial protección. Es el fundamento de todo el régimen de seguridad social, y la razón filosófica es muy simple: el trabajador que le ha ayudado al patrono a crear riqueza para él y su empresa, necesita su apoyo en todas las contingencias que puedan perjudicarle o cuando se han agotado sus fuerzas por el trabajo que le ha dado al patrono (accidentes de trabajo, enfermedades, muerte, invalidez, jubilación, etc.). Con cada acto de trabajo el trabajador entrega a su patrono parte de su fuerza física y de su ser. Y debe reponerlos (para seguir entregándoselos al patrono) haciendo pausas, pues de lo contrario se agota, envejece o muere prematuramente. […]». Así las cosas, las vacaciones o el descanso para los servidores públicos y privados, por disposición jurisprudencial es un derecho fundamental, el cual debe ser protegido por vía de tutela en el momento de ser vulnerado, sin que sea válido

oponer trabas administrativas, que afectan el núcleo fundamental de este derecho, así lo ha dicho la Corte: «¿el derecho fundamental al descanso, puede protegerse a través de la tutela?. Por regla general, el reconocimiento y goce del derecho al descanso debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria competente de acuerdo con la naturaleza jurídica de la vinculación laboral, ya sea la ordinaria laboral o la contencioso administrativa, por lo que el carácter residual de la tutela la hace improcedente. No obstante, el artículo 86 de la Carta consagra la posibilidad de que la acción constitucional prospere, aun existiendo otro medio de defensa judicial, cuando exista un perjuicio irremediable que autorice la protección transitoria del derecho fundamental amenazado o vulnerado.». 4.4.1. De las vacaciones de los servidores de la Rama Judicial. mención, el trabajador pierde el derecho a la remuneración, pero no al descanso que es un derecho fundamental del trabajador, que nace del vínculo laboral.” 8 Al respecto, también puede consultarse las sentencias T-09 del 18.1.1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-024 del 11.11.1998 M.P. Hernando Herrera Vergara 9 Ver sentencia de la Corte Constitucional T-076 del 1.3.2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ahora bien, en cuanto a las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, la Ley 270 de 199610, en su artículo 146, estableció: «[…] ARTÍCULO 146. VACACIONES. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala

Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio. […]» Así, en atención al carácter fundamental del derecho al descanso, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa expidió la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, en la que estableció el procedimiento para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios que soliciten el disfrute de vacaciones individuales. En aquel pronunciamiento de la administración se derogaron las Circulares 44 y 89 de 2005, proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura. En la última de las mencionadas se impusieron algunas condiciones con el fin de «reducir los gastos de funcionamiento al interior de la Rama Judicial, entre ellos los correspondientes a los reemplazos por vacaciones del personal titular de los despachos judiciales»11, de tal manera, para tal objeto se debía cumplir alguna de estas dos condiciones: «[…] Que el número total de servidores del Despacho, incluido el Juez o del Centro de Servicios, sea menor o igual a tres, toda vez que debido al personal escaso no es conveniente aplicar la figura del encargo para

nombrar el reemplazo del juez, y/o redistribuir las funciones del empleado que disfrutará de vacaciones, entre los empleados restantes. Cuando se trate de nombramientos de reemplazos por vacaciones de Jueces, cuyo despacho tenga más de tres servidores, el Tribunal encargado de dicho nombramiento deberá certificar que en el Despacho no existe ningún empleado que cumpla los requisitos para ser designado en encargo como Juez, situación que debe ser corroborada e igualmente certificada por el Director Seccional, previa verificación de las hojas de vida correspondientes […]». 10 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 11 Consejo Superior de la Judicatura. Presidencia. Circular N° PSAC05-89 de 2005. En la medida en que las anteriores circulares restringían la asignación de recursos para reemplazos solo a los eventos en que se acreditara alguna de las condiciones mencionadas, la Circular N° PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 el Consejo Superior de la Judicatura buscó eliminar «condicionamientos para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los