CE-11001-03-15-000-2021-00685-00(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A DOCENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala negará el amparo pues encuentra que la autoridad accionada no vulneró los derechos fundamentales del accionante, porque aplicó correctamente el precedente vigente sobre la interpretación de la lista de factores salariales que se enuncia en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Considera la Sala que no se incurre en un defecto material o sustantivo por darle aplicación a la interpretación que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, ha identificado como correcta para una disposición legal que admitía varias lecturas. (…) La Sala encuentra que el juez accionado cumplió con su obligación constitucional de fundamentar adecuadamente su providencia con argumentos sustentados en el precedente vigente, y que la sentencia accionada no adolece de ningún defecto por las razones señaladas en la tutela, esto es, por no incluir todos los factores salariales solicitados por [el accionante] como base para la liquidación de su pensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00685-00(AC)

Actor: GERMÁN GABRIEL GRANADOS BAQUERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO

Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Sucre por un defecto sustantivo que alegó el tutelante Germán Gabriel Granados Baquero, en tanto que el tribunal solo accedió parcialmente a las pretensiones dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual se discutieron los factores salariales que se debían incluir dentro de la base de liquidación de la pensión de docente oficial. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por haberse interpuesto contra un tribunal administrativo.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo Germán Gabriel Granados Baquero interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y efectiva administración de justicia, vulnerados, en su concepto, por la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral del 13 de marzo de 2020. Para el accionante, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales por no liquidar la pensión como docente oficial con todos los factores salariales que recibió en el último año de servicios, sino solo tomar como base de la liquidación tres factores salariales: (i) su asignación básica, (ii) la prima de vacaciones y (iii) la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014.

2.- Como pretensiones formuló las siguientes:

<<1.Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por el señor Germán Gabriel Granados Baquero, tales como debido proceso, acceso real y efectivo a la administración de justicia e igualdad, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 de la Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional del accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005.

2. Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad Parcial de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 21 de noviembre de 2018 y 13 de marzo de 2020, por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable al accionante y por desconocimiento del concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en materia de IBL en la Ley 91 de 1989, régimen aplicable al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso.>>.

B. Hechos

3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Germán Gabriel Granados Baquero se vinculó a la docencia oficial el 26 de

1992. El 14 de mayo de 2015 cumplió los requisitos legales para acceder a su pensión de docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. 3.2.- El 10 de diciembre de 2015, mediante la Resolución No. 0491, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, le reconoció la pensión vitalicia.

Para la determinación del monto de la pensión, la entidad tomó como base de liquidación dos factores salariales, esto es, la (i) la asignación básica y (ii) la prima de vacaciones. 3.3.- El accionante, inconforme con esta liquidación, solicitó que se incluyeran todos los factores salariales que él había devengado el último año, es decir, además de la asignación básica y la prima de vacaciones, también (i) la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014, (ii) los costos acumulados de prima de antigüedad, (iii) prima de Navidad y, por último, la (iv) prima de servicios. Esta solicitud le fue negada por la autoridad administrativa. 3.4.- El accionante interpuso demanda invocando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones anteriores, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales solicitados.

El Juzgado Séptimo del Circuito de Sincelejo, el 12 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó relioquidar la pensión del accionante incluyendo en base de liquidación, además de la asignación básica y la prima de vacaciones, la prima de antigüedad, por encontrarse esta señalada como factor salarial en la Ley 62 de 1985. Por otro lado, negó la inclusión de los demás factores salariales. 3.5.- El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Decisión Oral, el 13 de marzo de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero modificó la decisión anterior. En su sentencia tomó varias decisiones: - Ordenó reliquidar la pensión de Germán Gabriel Granados Baquero, tomando como base de liquidación únicamente tres factores salariales: (i) la asignación básica, (ii) prima de vacaciones (ya incluidos en la resolución administrativa) y la (iii) la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014. -Respecto de la prima de antigüedad, que el juez de primera instancia había ordenado incluir en la liquidación, consideró que este monto del certificado laboral del accionante se trataba en realidad de <<costos acumulados prima de antigüedad>>, es decir, del pago de una deuda de años pasados, no de un factor salarial devengado el último año de servicios, por lo que lo excluyó de la base salarial para liquidar la pensión. -Sobre el resto de los factores salariales que el accionante solicitó incluir, confirmó la decisión de primera instancia y negó su inclusión, pues estos no hacían parte de

los factores enumerados en la Ley 62 de 1985. 3.6.- El fundamento jurídico de la decisión del tribunal fue la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 25 de abril de 20191 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), que estableció la lectura taxativa de la enumeración de factores salariales contenida en la Ley 62 de 1985 y que define los factores salariales que deben ser tomados como base para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2019, Rad No. 680012333000201500569-01

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirmó que la decisión del tribunal incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a su vez al 1º de la Ley de 62 de 1985 y que establece los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales conforme con la Ley 91 de 1989. 4.1.- Para el accionante, el tribunal omitió aplicar integralmente el régimen prestacional al que tiene derecho como docente oficial, y, por el contrario, aplicó la interpretación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, tesis jurisprudencial que fraccionó los factores salariales que podían reconocerse y no estaba vigente al momento de interponerse la demanda. 4.2.- Para el accionante, esta postura del tribunal vulneró igualmente sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues existen docentes en su

misma situación fáctica cuya liquidación se hizo conforme con la totalidad de los factores salariales causados, sin la aplicación del criterio de taxatividad de los factores enumerados en el artículo 1º de Ley 62 de 1985. Por último, alegó que el tribunal vulneró las prohibiciones legales sobre la aplicación del régimen pensional del accionante contenidas en artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005 y desconoció el concepto de salario constitucional y del bloque de constitucionalidad definido por la Organización Internacional del Trabajo — OIT.

D. Oposiciones e intervenciones 5.1.- El Tribunal Administrativo de Sucre, una vez debidamente notificado2, remitió el Oficio Nº 0069-(7-2017-00269-01) RCA en el que adjuntó el expediente digital de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo demás, se abstuvo de formular argumentos de fondo frente a la tutela. 5.2.- Fiduprevisora S.A., citada como tercero con interés, solicitó su desvinculación de la presente tutela <<por falta de legitimación en la causa por pasiva>>, en tanto que solo actúa en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Insistió en que no incurrió en ninguna vulneración u omisión relacionadas con los derechos fundamentales de Germán

Gabriel Granados Baquero.

II. CONSIDERACIONES 2 Una vez remitido el expediente para fallo, se advirtió un defecto en la notificación que fue subsanado por el auto del 16 de abril de 2021, que ordenó notificar correctamente a las

autoridades accionadas, actuación procesal que se surtió, tal como consta en el índice 21. 6.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala estudiará los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4. 6.1.- En ese sentido, la Sala evidencia que en el presente caso se encuentran satisfechos, así: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y efectivo acceso a la administración de justicia y, adicionalmente, se alega que en la providencia acusada se presenta un defecto sustantivo por indebida interpretación de artículos que conceden prestaciones sociales; iii) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, si bien fue expedida el 13 de marzo de 2020, solo fue notificada el 5 de noviembre de 20205 y la acción de tutela se instauró el 18 de febrero de 2021, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación6 como la Corte Constitucional7 y, iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 7.- La Sala negará el amparo pues encuentra que la autoridad accionada no vulneró los derechos fundamentales del accionante, porque aplicó correctamente el precedente vigente sobre la interpretación de la lista de factores salariales que se enuncia en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Considera la Sala que no se

incurre en un defecto material o sustantivo por darle aplicación a la interpretación que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, ha identificado como correcta para una disposición legal que admitía varias lecturas. 8.- En efecto, la controversia en este caso se enmarca en una discusión jurisprudencial sobre la enumeración de los factores salariales contenida en la Ley 62 de 1985 y que es aplicable al accionante por estar su pensión sujeta al régimen de la Ley 91 de 19898. Sobre los factores salariales dice el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 <<Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985>>, lo siguiente: 3 Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. 5 Tal como obra en las pruebas adjuntadas por el Tribunal accionado, índice 15. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01; Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

7 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Dice la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 , inciso 2, lieral B, aplicable en virtud de la fecha de vinculación del accionante: <<Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º. de enero 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional>>. Énfasis propio << (…) Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio>> 9.- La Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20199, precisó que la enumeración de los factores salariales que se hace en el citado artículo debía leerse de manera taxativa y no de manera

enunciativa, y que para efectos de determinar la base de liquidación de los docentes oficiales adscritos al FOMAG <<no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo>>. La sentencia unificación explicó así la subregla jurisprudencial: <<63. La Sección Segunda, en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia sobre los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que

sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (….) 9 En dicha sentencia se describió la necesidad de unificación de la siguiente manera: <<”Lo anterior, en razón a la necesidad de sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no se ocupó del estudio del régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio>>

65. La regla rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985>> (énfasis de la Sala). 10.- Esta fue la tesis jurisprudencial que aplicó el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia contra la cual se dirige esta acción de tutela. El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de Germán Gabriel Granados Baquero y reconoció únicamente los factores salariales del artículo 62 de 1985 y, adicional a

ellos, ordenó incluir la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014. Sobre los demás factores que reclamaba el accionante (costos acumulados prima de antigüedad, prima de Navidad, prima de servicios, prima de vacaciones) negó su inclusión en la base de liquidación de la pensión de jubilación, pues efectivamente no se encuentran enlistados en la normativa citada. Al respecto dijo en su providencia el tribunal: <<En el caso puesto a consideración, la Sala advierte que al ser el señor GERMAN GABRIEL GRANDOS BAQUERO beneficiario del régimen de transición, la interpretación dada en cuanto a los factores a tener en cuenta, a la hora de liquidar la misma, debe ser coherente con la línea jurisprudencial esbozada, esto es, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio previo a adquirir el estatus pensional, acogiendo los factores enlistados taxativamente en la ley 62 de 1985. En este orden de ideas, del acervo se desprende que el demandante durante el último año de servicios previo a la adquisición de su status de pensionado, devengó, aparte de los factores ya liquidados, la bonificación mensual (Decreto 1566 de 2014), la cual, si bien no se encuentra incluida en el listado taxativo de la Ley 62 de 1985, lo cierto es, que conforme lo dispuesto en el artículo 1º del citado decreto, la bonificación mensual “constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”10>> (negrilla de la

Sala, subraya de la cita). 11.- La Sala encuentra que el juez accionado cumplió con su obligación constitucional de fundamentar adecuadamente su providencia con argumentos sustentados en el precedente vigente, y que la sentencia accionada no adolece de ningún defecto por las razones señaladas en la tutela, esto es, por no incluir todos los factores salariales solicitados por Germán Gabriel Granados como base para la liquidación de su pensión. Vale la pena mencionar que, sobre la inclusión de la bonificación mensual dentro de la liquidación del accionante, a pesar de que esta no haga parte de la 10 Sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral. 13 de marzo de

2020. Pg. 24 y siguientes. enumeración de factores en la Ley 62 de 1985, esta Sala no se pronunciará pues no fue impugnada ni cuestionada en la tutela. 12.- Ahora bien, la Sala tampoco encuentra un defecto en la aplicación del precedente en el tiempo por parte del Tribunal. La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 fue emitida antes de la sentencia de segunda instancia. En el caso concreto, la regla jurisprudencial sobre la taxatividad de los factores salariales se aplicó de forma retrospectiva, no retroactiva, en tanto que todavía estaban pendientes las decisiones judiciales que determinaron la base de liquidación de la pensión del accionante Germán Gabriel Granados, quien solo tenía una mera expectativa sobre los pormenores de su liquidación pensional. 13.- En realidad, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 lo que hizo fue precisar el alcance de una determinada disposición legal y definir su interpretación

correcta, por lo que tiene aplicación inmediata a los casos pendientes de decisión. En la misma sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 se estableció lo siguiente frente a los efectos en el tiempo de las reglas sobre los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985: <<74. En esta oportunidad, y retomando lo indicado por la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

75. Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia>>. 14.- En tercer lugar, sobre la vulneración al derecho de la igualdad del accionante, la Sala considera que es un argumento, en realidad, en contra de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y la regla allí establecida, pero la providencia accionada del Tribunal Administrativo de Sucre no incurrió en vulneración alguna de este derecho fundamental, pues aplicó correctamente el precedente vigente. 15.- Por último, la Sala no emitirá ninguna resolución respecto a la vinculación de

Fiduprevisora S.A., en tanto que fue citada al trámite como tercero con interés, forma de participación a la que, por definición, no se le extienden los efectos jurídicos de la sentencia y en la que solo concurre un potencial interés legítimo en las resultas del proceso (art. 13 Decreto 2591 de 1991). Fiduprevisora S.A. no requiere tener legitimación en la causa o haber presuntamente vulnerado algún derecho del accionante para ser citada como tercero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, por no encontrar vulneración alguna, de conformidad con las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz TERCERO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la

Corporación.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnada dentro del término de ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado