CE-11001-03-15-000-2021-00706-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA /

CONCURSO DE MÉRITOS / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN TRÁMITE / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD 1) Si bien es cierto, la génesis de la controversia radica en si la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020, expedida en el marco de un concurso de méritos, es un acto de trámite o definitivo y, en consecuencia, si es objeto o no de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que la resolución de tales cuestionamientos le corresponde al juez natural, es decir, es el quien debe (se trascribe) “clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no”. 2) Actualmente, en la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación se encuentra en trámite un proceso de nulidad, con medida provisional, contra la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 20201, motivo por el cual, considera la Sala que allí es dónde, precisamente, se va a definir si ese es o no el mecanismo ordinario idóneo y procedente para estudiar los reparos contra el acto administrativo demandado. (…) 3) Así las cosas, para la Sala, la determinación del juez natural, indiscutiblemente, va a repercutir en la procedibilidad o no de la acción de tutela, incluso, como mecanismo transitorio,

para controvertir la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020, por lo que una decisión al respecto por parte del juez constitucional vaciaría la competencia de aquel, quien, se reitera, debe definir si el acto administrativo demandado es susceptible o no de control judicial vía ordinaria, es decir, si contra el mismo procede o no los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011

(CPACA).

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Ramiro Pazos Guerrero, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00706-00(AC)

Actor: RICARDO LEÓN CONTRERAS GIRALDO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - UNIDAD DE

ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL 1 Bajo el radicado No. 11001-03-25-000-2021-00055-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Síntesis del caso: El demandante, en calidad de participante de una convocatoria del concurso de méritos de la Rama Judicial, instauró acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales. De acuerdo con la competencia asignada2, procede la Sala resolver, en primera

instancia, la acción de tutela presentada por el señor Ricardo León Contreras Giraldo contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Ricardo León Contreras Giraldo, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de

Administración de la Carrera Judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, junto con los principios del mérito, acceso a cargos públicos, confianza legítima y los de la función administrativa, con ocasión de la expedición de la Resolución No. CJR 20-0202 de 27 de octubre de 2020, por medio de la cual se corrigió una actuación administrativa al interior de la Convocatoria No. 27 de la Rama Judicial.

2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “1.2.1. En aras de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, por ser contraria a la Constitución al violar flagrantemente los derechos fundamentales esgrimidos y cumplir las ampliamente difundidas reglas de excepción de procedencia de la acción de tutela en materia de concursos de méritos fijadas por el precedente constitucionalvinculante, se deje sin efectos [de forma definitiva, o en su defecto, como mecanismo transitorio] la RESOLUCIÓN CJR 20-0202 DEL 27 DE OCTUBRE DE 2020 de la

Unidad de Carrera del C.S. de la J., y cualquiera otra que desconozca los resultados legítimos del examen surtido el 02 de diciembre de 2018 en el marco de la Convocatoria 27 y contenidos en la RESOLUCIÓN CJR19-0679 DEL 07 DE JUNIO DE 2019 expedida por la Unidad de Carrera del C.S. de la J.-y anexos-. 1.2.2. Que se deje sin efectos [o en su defecto se suspenda como mecanismo transitorioart. 8 Dto. 2591 de 1991] cualquier decisión administrativa tendiente a la repetición del examen de la Convocatoria 27, y en su lugar, 1.2.3. Se respeten los resultados plasmados en la RESOLUCIÓN CJR19-0679 DEL 07 DE JUNIO DE 2019 legítima y válidamente obtenidos por los concursantes de la Convocatoria 27 y se ordene continuar el desarrollo normal del cronograma del concurso de la Convocatoria 27 establecido con antelación, respetando los términos del Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018 del C.S. de la J.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 2 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 4. 1) Mediante el Acuerdo No. PCSJA18-11077 de 16 de agosto de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura adelantó el proceso de selección y convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama

Judicial (Convocatoria No. 27). 5. 2) En dicha convocatoria, la prueba de conocimientos, aptitudes y psicotécnica se realizó el 2 de diciembre de 2018, y sus resultados se dieron a conocer mediante la Resolución No. CJR18-559 de 28 de diciembre de 2018. 6. 3) El 17 de mayo de 2019, el Consejo Superior de la Judicatura en conjunto con la Universidad Nacional de Colombia emitieron un comunicado en el que informaron que se calificaría nuevamente la prueba de aptitudes, con ocasión de un error en las claves de respuesta, por lo que, a través de la Resolución No. CJR19-0679 de 7 de junio de 2019, se publicaron los nuevos resultados, entre ellos el del señor Contreras Giraldo, quien aprobó por obtener 864,80 puntos.

7. 4) El 27 de octubre de 2020, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución No. CJR200202, “Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27” y, en consecuencia, dispuso continuar el proceso de selección con una nueva citación y aplicación de pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, lo que implicó la anulación de la que ya se había realizado.

8. El fundamento de la vulneración radicó en que, a juicio del demandante, la

Unidad de Administración de Carrera Judicial, con la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020 dejó sin efectos la prueba de 2 de diciembre de 2018 y, con ello, trasgredió los derechos de los participantes que la habían aprobado, por

lo que, en su parecer, fue una medida desproporcionada, innecesaria y contraria a la Constitución.

9. En virtud de lo anterior, afirmó que el acto administrativo enjuiciado careció de motivación, desconoció la confianza legítima y contradijo los pronunciamientos expedidos por las accionadas sobre la estructuración de preguntas y respuestas.

Adicionalmente, vulneró el debido proceso al interpretar de manera errada el artículo 41 del CPACA, pues, (se trascribe) “una cosa es corregir el mal ensamble en una calificación y otra muy disímil dejar sin efecto toda una calificación y una prueba, con lo cual la entidad desbordó sus atribuciones”.

10. Finalmente, indicó que la tutela de la referencia era procedente por ser el medio idóneo y eficaz para proteger los derechos invocaos y evitar así la consumación de un perjuicio irremediable, como lo era la repetición del examen de la Convocatoria 27. En ese sentido, adujo que los mecanismos ordinarios carecían de idoneidad debido a la complejidad y duración de los mismos, así como el hecho de que los concursantes desconocían la motivación concreta y detallada del error invocado en el acto enjuiciado y, en consecuencia, no podían ejercer debidamente su derecho de defensa. 1.2. Posición de la parte demandada y tercero3

11. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura indicó que, en el caso concreto, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y, por ende, resultaba improcedente la tutela, máxime

cuando la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020 corrigió una actuación administrativa (se trascribe) “en aras de garantizar la prevalencia del mérito para ingresar o ascender en la Rama Judicial, con anterioridad a la expedición del acto administrativo definitivo que sería el Registro Nacional de Elegibles”.

12. Por otra parte, adujo que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para atacar actos administrativos amparados por el principio de legalidad, cuyo control le correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como juez natural. En ese orden, sostuvo que se contaba con el mecanismo ordinario, en el que se podía solicitar medidas cautelares.

13. Además, manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, en la medida que la participación en el concurso de méritos constituía una simple expectativa hasta tanto no se superaran todas sus etapas y se conformara el Registro Nacional de Elegibles, bajo ese presupuesto adujo que, en virtud de los informes técnicos que presentó la Universidad Nacional y en los cuales advirtió errores que afectaban directamente la estructura básica que soportaba los componentes generales y específicos de las pruebas en las diferentes áreas, contaba con la potestad de retrotraer la actuación administrativa, a fin de ajustarla a derecho.

14. Finalmente, sostuvo que actuó en ejercicio de un deber legal, por lo que sus decisiones fueron el resultado de la aplicación estricta de las normas vigentes y no existió en ella arbitrariedad alguna. En esa medida solicitó que se negara el amparo solicitado.

15. La Universidad Nacional de Colombia, tercero vinculado y consultor en la

Convocatoria No. 27, manifestó que la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020 no ocasionó la vulneración de algún derecho fundamental ni su resolución fue irrazonable, arbitraria, caprichosa ni desproporcionada. Además, que el derecho de petición del demandante fue atendido mediante el Oficio CONV27DP-2194, en el que se ofreció una explicación de las inconsistencias mencionadas en la resolución referida.

16. Así mismo, indicó que la acción de tutela de la referencia debía ser declarada improcedente porque no se demostró, ni siquiera de forma precaria, un 3 Mediante Auto de 25 de febrero de 2021, el despacho del Magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez remitió el expediente de la referencia a este despacho para una posible acumulación, en atención a las reglas de reparto contenida en el artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 2015, el cual ingresó el 11 de marzo siguiente. En esa medida, a través de Auto de 16 de marzo de 2021, se resolvió, entre otras, (1) avocar el conocimiento del proceso, (2) admitir la acción de tutela de la referencia; (3) tener como parte demandada al Consejo Superior

de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y vincular a la Universidad Nacional de Colombia y a determinados participantes como coadyuvantes de la parte demandante, (4) negar las solicitudes probatorias y la medida provisional y (5) ordenar la publicación de dicha decisión en la página web de esta Corporación. perjuicio irremediable y no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, dada la

existencia de un mecanismo ordinario ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para desvirtuar la presunción de buena fe y legalidad de la actuación administrativa reprochada, más aún cuando se alegó su falta de motivación.

17. De no resultar improcedente la acción de la referencia, indicó que esta debía ser negada por la inexistencia de amenaza o violación de los derechos alegados, ya que la participación en el concurso de méritos, previo a su culminación con el registro de elegibles, solo constituía una expectativa para acceder al cargo, y no un derecho adquirido.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. 2.2.

Conclusiones. 2.1. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela

18. En el caso bajo estudio, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

19. Para estudiar el aludido requisito, debe considerarse que el demandante pretende que, por vía de tutela, se deje sin efectos la Resolución No. CJR20-0202

de 27 de octubre de 2020, expedida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y, con ello, se respeten los resultados contenidos en la Resolución No. CJR19-0679 de 7 de junio de 2019 y, en consecuencia, se ordene la continuación del concurso de méritos – Convocatoria No. 27 – a partir del cronograma establecido con antelación.

20. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6

del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

21. La Corte Constitucional4 ha sostenido que es deber del accionante desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales.

22. En ese orden de ideas, para la Sala, en el asunto de la referencia no se satisfizo el mencionado requisito (subsidiariedad), por las siguientes razones: 4 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 23. 1) Si bien es cierto, la génesis de la controversia radica en si la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 20205, expedida en el marco de un concurso de méritos, es un acto de trámite o definitivo y, en consecuencia, si es objeto o no de control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que la resolución de tales cuestionamientos le corresponde al juez natural, es decir, es el quien debe (se trascribe) “clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no” 6. 24. 2) Actualmente, en la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación se encuentra en trámite un proceso de nulidad, con medida provisional, contra la Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 20207,

motivo por el cual, considera la Sala que allí es dónde, precisamente, se va a definir si ese es o no el mecanismo ordinario idóneo y procedente para estudiar los reparos contra el acto administrativo demandado.

25. Por lo anterior, aún no se puede hablar de una ineficacia o falta de idoneidad de un mecanismo ordinario para cuestionar la Resolución No. CJR200202 de 27 de octubre de 2020, tal como lo planteó el demandante, ni mucho menos, de la inexistencia del mismo, porque como se indicó anteriormente, ello está supeditado a un pronunciamiento propio del juez natural. 26. 3) Así las cosas, para la Sala, la determinación del juez natural, indiscutiblemente, va a repercutir en la procedibilidad o no de la acción de tutela, incluso, como mecanismo transitorio, para controvertir la Resolución No. CJR200202 de 27 de octubre de 2020, por lo que una decisión al respecto por parte del juez constitucional vaciaría la competencia de aquel, quien, se reitera, debe definir si el acto administrativo demandado es susceptible o no de control judicial vía ordinaria, es decir, si contra el mismo procede o no los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 27. 4) En consecuencia, la Sala no encuentra factible que el juez constitucional invada la órbita de competencia del juez natural y desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre aspectos que no son de su competencia, máxime cuando no se acreditó una situación de urgencia

ni un perjuicio irremediable que sustente su intervención. 5 Por medio de la cual la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura corrigió una actuación administrativa dentro de la Convocatoria No. 27 de la Rama Judicial. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 15 de octubre de 2019, radicado No. 2500023-42-000-2017-01441-01(1846-19), se dispuso que (se trascribe): “no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, entre los que se encuentran los actos expedidos durante el transcurrir de una convocatoria, a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no”. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 1 de septiembre de 2014, radicado No. 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271-10); Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 19 de febrero de 2015, radicado No. 25000-23-25-000-2011-00327-01(3703-13); Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, radicado No. 2500023-41-000-2012-00680-01 (3562-15). 7 Bajo el radicado No. 11001-03-25-000-2021-00055-00. 2.2. Conclusiones

28. Por las consideraciones expuestas y como en casos anteriores8, la Sala concluye que es el juez natural y no el constitucional quien debe definir si el acto administrativo demandado - Resolución No. CJR20-0202 de 27 de octubre de 2020 – es susceptible de control judicial, lo que torna en improcedente la acción de tutela y, en ese sentido, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás requisitos generales ni sobre el fondo del asunto.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por el señor Ricardo León Contreras Giraldo y coadyuvada por los señores (a)

Johanna Alexandra Palacios Valencia, Xirys María Mora Alvarado, Isabel Cristina Henao Gómez, Silvio Luis Rivadeneira Stand, Juan Nicolás Valencia Rojas, Sandra Liliana Pérez Henao, Cynthia Fuenmayor Mejía, Zaida Johana Gómez Ramírez, Marcela Amariles Tamayo, María Alejandra Pérez Gaona, Juan Sebastián Solarte Álvarez y Andrés Camilo Giraldo Rivera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los coadyuvantes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles

copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑÓZ Salvamento de voto 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2021, radicación No. 11001-0315-000-2020-04843-00 (AC); Sentencia de 8 de febrero de 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2020-05189-00; Sentencia de 5 de marzo de 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2020-00353-00; Sentencia de 12 de marzo de 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2020-00158-00. 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA