CE-11001-03-15-000-2021-00715-00(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA / ACEPTACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO / CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso [L]as magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín afirman estar incursas en la causal de impedimento contenida en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal referente a que“el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. Lo anterior, por cuanto “la providencia que se cuestiona se dictó en el incidente de desacato promovido con fundamento en la sentencia de tutela proferida por las suscritas” (…) el despacho estima que la imparcialidad requerida para decidir la presente acción de tutela estaría afectada, por cuanto las mencionadas magistradas tendrían que participar en la discusión y aprobación de un asunto frente al cual, si bien no intervinieron (incidente de desacato), si tendría por objeto valorar, el contenido y alcance de la decisión por ellas adoptada, aspecto que se sobrepone a la convicción que sin duda tienen tales consejeras de obrar de manera imparcial y objetiva Las anteriores razones son suficientes para declarar fundado el impedimento manifestado y separar a las magistradas del conocimiento del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56 - NUMERAL 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00715-00(AC)

Actor: CRISTÓBAL AUGUSTO GONZÁLEZ MONTES

Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN QUINTA

I. A N T E C E D E N T E S 1.1. El señor Cristóbal Augusto González Montes, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la sentencia dictada el 18 de octubre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con número 1300133-33-001-2015-00114-01. 1.2. De dicha acción conoció, en segunda instancia, la Sección Tercera, Subsección A, conformada para ese momento por las Consejeras Marta Nubia Velasquez Rico y María Adriana Marín, corporación que, en sentencia de 3 de julio de 2020, determinó que el referido tribunal administrativo incurrió en un defecto fáctico “al no valorar íntegramente la información contenida en las pruebas

documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la DIAN o, de no considerarlas procedentes o conducentes, descartarlas para adoptar la decisión de fondo”. En virtud de lo anterior, ordenó: “DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, PROFIERA una nueva decisión en la que se valoren la totalidad de las pruebas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular aquellas descritas en esta decisión”. 1.3. En cumplimiento de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar dictó una nueva decisión, el 31 de agosto de 2020. No obstante, por estar en desacuerdo con la decisión, el señor González Montes, promovió incidente de desacato, pues, a su juicio, la referida autoridad judicial no dio cumplimiento a lo ordenado por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 3 de julio de 2020. 1.4. De dicho incidente conoció la Sección Quinta de la Corporación, la cual, mediante decisión de 29 de octubre de 2020, se abstuvo de imponer sanción a la autoridad judicial, toda vez que consideró que no había incurrido en desacato. 1.5. Ahora bien, el señor Cristóbal Augusto González Montes, por conducto de apoderada judicial, presenta una nueva demanda de tutela, por considerar que la

Sección Quinta del Consejo de Estado, en su decisión, habría incurrido en los defectos fáctico y sustantivo. 1.6. Por reparto, el conocimiento del asunto se le asignó al despacho a cargo del Consejero José Roberto Sáchica Méndez. 1.7. Previo a resolver dicho asunto, las Magistrados Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal1, manifestaron estar impedidas para conocer de la acción de tutela de la referencia, toda vez que “En este caso, la providencia que se cuestiona se dictó en el incidente de desacato promovido con fundamento en la sentencia de tutela proferida por las suscritas, motivo por el cual 1 “Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: “(…). “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. consideramos que nos encontramos incursas en la causal de impedimento antes descrita”. 1.8. En virtud de lo expuesto, procede el despacho a resolver el impedimento manifestado por las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. De acuerdo con lo señalado en el artículo 392 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la

Constitución Política”, dado que en materia de la acción tuitiva de los derechos fundamentales no es procedente la recusación, el juez que la conozca debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. 2.2. En el presente asunto, las magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín afirman estar incursas en la causal de impedimento contenida en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal referente a que“el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. Lo anterior, por cuanto “la providencia que se cuestiona se dictó en el incidente de desacato promovido con fundamento en la sentencia de tutela proferida por las suscritas” 2.3. El despacho advierte que en la providencia objeto de tutela, la Sección Quinta de esta Corporación decidió abstenerse de abrir el incidente de desacato, al considerar que la autoridad judicial demandada cumplió con lo ordenado por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 3 de julio de 2020, providencia suscrita por las Consejeras Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico. 2.4. Al respecto, cabe señalar que el señor Cristóbal Augusto González Montes promovió incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, al

considerar que la sentencia de reemplazo proferida el 31 de agosto de 2020 no cumplía los parámetros establecidos en el fallo de tutela que amparó su derecho fundamental al debido proceso. Sobre el punto, aseguró que la autoridad judicial volvió a denegar las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no cumplía los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Agregó que no valoró la totalidad de las pruebas documentales incorporadas al proceso, entre las que se encuentran (i) la Resolución No. 20181700044135 del 30 de abril de 2018, a través de la cual la 2 “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. Comisión Nacional del Servicio Civil formalizó su inscripción en la carrera administrativa por haber aprobado un concurso de méritos cerrado: (ii) la Resolución No. 536 del 4 de diciembre de 1991 que convocó dicho concurso para acceder al cargo de profesional tributario nivel 40 grado 24 y (iii) la Resolución 1357 del 4 de agosto de 1992, correspondiente a la lista de elegibles en la que fue incluido por haber aprobado el mencionado concurso. Alegó que el tribunal no explicó por qué, en su concepto, el concurso inicial dejaba

sin efecto la incorporación efectuada por concurso cerrado de méritos en el cargo ofertado, que era el que permitía acceder a la prima reclamada. Sostuvo que en la sentencia de reemplazo se mencionaron nuevamente las pruebas del concurso cerrado, pero se omitió realizar una valoración integral de todas las pruebas. Expresó que la autoridad judicial desnaturalizó el sentido de la orden de amparo, pues no puede repetir la misma tesis que fue cuestionada por el juez de tutela. Insistió en que el tribunal se limitó a repetir o transcribir únicamente las pruebas sin realizar una valoración intrínseca de las mismas, para reiterar lo expuesto en la sentencia que se dejó sin efectos con la orden de amparo. Adujo que en el fallo de tutela se dio por probada la existencia del concurso cerrado de méritos, el ingreso al nivel profesional y su nombramiento en propiedad, por lo que la nueva sentencia no puede negar su existencia y decir que ingresó de manera automática por efectos de la fusión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Recalcó que tal argumento no es de recibo pues las causales de pérdida de derechos de carrera administrativa son taxativas, así que el operador judicial no podía afirmar que no era “posible entender que se encuentre en carrera administrativa por el hecho de haber ingresado de manera automática y después obtener el derecho mediante un concurso cerrado”. Manifestó que el tribunal estaba obligado a analizar las pruebas de forma integral, de lo cual habría concluido que el concurso cerrado otorga de derechos de carrera. Señaló que la sentencia de reemplazo incurre en el mismo defecto fáctico que

motivó la presentación de la acción de tutela, ya que sin ningún tipo de argumentación y explicación rechazó las pruebas y argumentos que acreditaban el ingreso al cargo en virtud de un concurso y no mediante incorporación automática. 2.5. El objeto de tal incidente, como se deprende de lo indicado, recae en la orden proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia de segunda instancia del 3 de julio de 2020, en la que se determinó que la providencia acusada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria. En dicha providencia, advirtió que la autoridad judicial demandada no valoró otros documentos que obraban en el expediente ordinario, de los cuales se evidenciaba que la vinculación del accionante se dio al superar las etapas de un concurso de méritos abierto, convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concretamente, no se pronunció respecto de la Resolución No. 305 del 1º de febrero de 1991, mediante la cual dicha cartera ministerial convocó a concurso para proveer unos cargos en la antigua División de Impuestos Nacionales, en conjunto con los demás actos administrativos aportados al plenario. Sostuvo que lo anterior trajo como consecuencia que no se determinara si, como lo planteó el accionante, se inscribió y aprobó el concurso y, por ende, si su nombramiento fue consecuencia de haber superado todas sus etapas. Recalcó que la autoridad judicial no hizo un estudio integral de todas las pruebas allegadas al expediente, con el fin de establecer si el actor tuvo o no un nombramiento en propiedad, y si

esa condición variaba de alguna manera el hecho de que su posterior incorporación al cargo de profesional tributario, nivel 40, grado 24 – que era el que permitía acceder a la prima reclamada – se diera en virtud de un concurso de méritos cerrado – lo que se tuvo por probado en el proceso –. Por lo anterior, dejó sin efectos la providencia censurada y ordenó dictar una decisión de reemplazo en la que se valorara la totalidad de las pruebas documentales allegadas al proceso 2.6. De conformidad con lo expuesto se advierte que el ligamen entre el objeto del referido incidente de desacato y la sentencia cuyo incumplimiento se depreca es indiscutible, por lo que en el contenido de aquel se vincula a la orden del juez de tutela, en este caso, la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado representado por las Consejeras Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico. 2.7. Sin perjuicio de lo anterior, no puede obviar el despacho que el objeto que se plantea vía tutela contra la sección quinta, no hace referencia a un tema de instancia, sino a la protección de los derechos fundamentales de quien con la negativa a tramitar la protesta de desacato estima ver violentados sus derechos fundamentales, asunto que de todas manera implica valorar el contenido de la determinación adoptada en sentencia del mes de julo del año 2020, en la que participaron activamente las Consejeras Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico. 2.8. Siendo así, el despacho estima que la imparcialidad requerida para decidir la presente acción de tutela estaría afectada, por cuanto las mencionadas

magistradas tendrían que participar en la discusión y aprobación de un asunto frente al cual, si bien no intervinieron (incidente de desacato), si tendría por objeto valorar, el contenido y alcance de la decisión por ellas adoptada, aspecto que se sobrepone a la convicción que sin duda tienen tales consejeras de obrar de manera imparcial y objetiva 2.9. Las anteriores razones son suficientes para declarar fundado el impedimento manifestado y separar a las magistradas del conocimiento del presente asunto. En mérito de lo expuesto,

III. R E S U E L V E PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por las consejeras Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: AVOCAR conocimiento del asunto y una vez en firme esta providencia, ingrese el proceso a este Despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE3

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

XO 3 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.