CE-11001-03-15-000-2021-00752-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configuración / PROVIDENCIA SEÑALADA COMO PRECEDENTE DESCONOCIDO - Es posterior al caso objeto de litigio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMETAL AL DEBIDO PROCESO La Sala considera que no se desconocieron los presupuestos contenidos en la Sentencia de la Corte Constitucional SU-354 de 26 de agosto de 2020, pues, como lo advirtió la autoridad judicial accionada en la impugnación, esa decisión fue posterior a la expedición de la decisión cuestionada (24 de abril de 2020). En esa medida, no se puede predicar un desconocimiento de una Sentencia que no existía para la época en la que se profirió la providencia de repetición de los hechos materia discusión. De otro lado debe indicarse que, si se aceptara el hecho que la Sentencia de la Corte Constitucional era aplicable al caso que aquí se debate, en lo relacionado con la proporcionalidad de la condena, es necesario tener en cuenta que la decisión adoptada en la acción de repetición, se fundamentó en lo establecido en el artículo 142 del CPACA, es decir, en la condena pagada por el Municipio de Soacha como consecuencia de la Sentencia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esa Sentencia, como lo advirtió la Subsección A de la Sección Tercera del Concejo de Estado, adquirió el carácter de cosa juzgada y, en esa medida, el Juez de la acción de repetición no podía entrar a cuestionar aspectos

resueltos en una decisión proferida en otro proceso judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Martín Bermúdez

Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, DC, dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00752-01(AC)

Actor: JOSÉ ERNESTO MARTÍNEZ TARQUINO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Síntesis del caso: La parte demandante enjuició las Sentencias por medio de las cuales fue condenado a pagar una suma de dinero a través de una acción de repetición.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Municipio de Soacha contra la Sentencia proferida el 15 de abril de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se accedió a la solicitud de amparo.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada.

1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor José Ernesto Martínez Tarquino, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso (derecho de defensa), el cual consideró vulnerado con las Sentencias de 31 de mayo de 2018 y 24 de abril de 2020, proferida por las autoridades judiciales accionadas, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa No. 2500023-36-000-2015-02160-00/01.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “Tal como se ha venido exponiendo, solicito al Juez Constitucional amparar los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, vulnerado por la entidad accionada y en consecuencia se dejen sin efectos: la decisión proferida el 24 de abril de 2020, por el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, y la decisión de primera instancia que modificó, tomada el 31 de mayo de 2018, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, dentro del expediente con número de radicado 25000233600020150216000 y en su lugar emitir una providencia ajustada a las pruebas recaudadas y a la jurisprudencia

vigente señalada.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 4 de junio de 2012, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 1100133-31-028-2010-00315-01. Mediante la referida providencia se confirmó el fallo de primera instancia, en lo referente a la declaratoria de nulidad del Decreto 34 de 29 de enero de 20102 y se condenó al Municipio de Soacha al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el señor Segundo Abel Suarez3. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Por el cual se declaró insubistente al señor Segundo Abel Suarez Mateus del cargo que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio de Soacha. 3 En antención a que el señor Abel Suarez Mateus no podía ser declarado insubsistente pues el Municipio de Soacha no podía realizar cambios en su nómina, en virtud de la Ley de garantías electorales (Ley 996 de 2005). 5. 2) Como consecuencia de la referida condena, el Municipio de Soacha expidió la Resolución No. 840 de 22 de agosto de 2014, mediante la cual ordenó el pago, al señor Segundo Abel Suarez, de $405.092.868. Esa suma fue calculada por los encargados de recursos humanos y tesorería del Municipio de Soacha,

conforme con la condena judicial impuesta. 6. 3) El 15 de septiembre de 2015, el Municipio de Soacha, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de repetición, en contra del señor José Ernesto Martínez Tarquino, quien fue el Alcalde que suscribió el Decreto 34 de 29 de enero de 2018, con el fin que se declarara que ese servidor incurrió en una conducta gravemente culposa y, en consecuencia se le ordenara pagar, a favor de ese Municipio, la suma de $405.092.868. 7. 4) Mediante Sentencia de 31 de mayo de 2018, la Subsección A de a Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, declaró responsable al señor Martínez Tarquino del daño patrimonial sufrido por el Municipio de Soacha como consecuencia del pago de la Sentencia judicial proferida dentro del proceso No. 11001-33-31-028-2010-00315-01, y lo condenó a pagar $488.607.9284. 8. 5) El señor José Ernesto Martínez Tarquino presentó recurso de apelación. El 24 de abril de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó el fallo de primera instancia respecto de la condena impuesta, para en su lugar, condenar al demandado al pago de $260.635.595. Lo anterior tras considerar que, el demandado en repetición, fue asesorado por otros agentes estatales, por lo que el monto a pagar debía reducirse en un 50%

9. El fundamento de la vulneración radicó en la presunta configuración de un defecto sustantivo frente a la interpretación de la culpa grave, ya que consideró que, respecto de esta, no se determinó el elemento subjetivo en la conducta del

señor Martínez Tarquino.

10. De otro lado, indicó que se configuró un defecto fáctico ya que: (1) no hubo una adecuada valoración probatoria en atención a que se partió del hecho que la Sentencia que declaró la nulidad del Decreto 34 de 2010, era suficiente para afirmar que existió culpa grave del servidor, (2) pese a que fueron solicitadas, no se decretaron ni practicaron unas pruebas5 que consideró necesarias para determinar si hubo una desviación de poder y con ello culpa grave del servidor y, (3) se decretaron y practicaron, pero no se valoraron unas pruebas6 que consideró relevantes para adoptar la decisión. 4 Valor que corresponde a la suma de $405.092.868, indexada. 5 Un requerimiento a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Soacha para que certificara si existían procesos relacionados con actuaciones del señor Segundo Abel Suarez y unos testimonios a los señores Juan Miguel Méndez, Ligia Goyeneche Suárez y Audi Stella Hernández. 6 unos registros periodísticos; un documento tomado del periódico El Tiempo, en el que se informó que el Secretario de Educación de Soacha fue declarado insubsistente por el Alcalde y una copia de una comunicación vía email de 2 de febrero de 2010 dirigida al señor Suarez reiterándole los motivos de la insubsistencia

11. Finalmente indicó que se violó directamente la Constitución ya que (1) no se

tuvo en cuenta la Sentencia SU-354 de 2020 de la Corte Constitucional, al momento de adoptar la decisión cuestionada, la cual consideró que estableció criterios que son constitucionalmente aplicables a su caso en concreto y (2) se desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad ya que se condenó al servidor a un pago mayor al daño atribuible. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación

12. Mediante Sentencia de 15 de abril de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado. Para ello, de un lado, analizó los defectos fáctico y sustantivo con relación al elemento de la culpa grave y estableció que existió una correcta aplicación normativa en el asunto y se se analizaron los medios de prueba bajo las reglas de la sana crítica sin que se lograra desvirtuar la culpa del actor. Bajo esos presupuestos se negó la configuración de los aludidos defectos.

13. De otro lado analizó lo referente a la proporcionalidad en la condena a la luz de la Sentencia SU-354 de 2020 de la Corte Constitucional y determinó que bajo las reglas fijadas en la referida decisión, se evidenciaba que la Sentencia objeto de cuestionamiento violó los cánones constitucionales en atención a que, al momento de imponer la condena no se tuvo en cuenta aspectos como la expectativa del señor Segundo Abel Suarez para permanecer en un cargo de libre nombramiento y remoción, después de culminado el periodo de garantías electorales.

14. En ese orden, consideró que se debía amparar el derecho fundamental al

debido proceso del accionante y, en consecuencia, dejar sin efectos la Sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, únicamente, en lo referente a la liquidación de la condena.

15. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Municipio de Soacha presentaron escrito de impugnación.

16. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que no se encontraba de acuerdo con el fallo impugnado pues, (1) en su criterio se desconoció el carácter de cosa juzgada de la Sentencia de 21 de febrero de 2014 de la Subsección F de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que fue esa decisión la que impuso la condena con la que se inició el proceso de repetición, en ese orden, mediante esta última acción no se podía cuestionar los periodos indemnizatorios ya determinados. (2) Además, mencionó que, en este caso, no fue posible dar aplicación a la Sentencia SU-354 de 2020 de la Corte Constitucional, pues fue proferida con posterioridad a la Sentencia cuestionada y (3) señaló que la acción de tutela no superaba los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional.

17. El Municipio de Soacha indicó que la acción de tutela no es el escenario para controvertir aspectos que eran propios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como lo fue la condena que le fue impuesta a través de ese medio de control. En consecuencia, consideró que el juez de tutela se pronunció sobre aspectos legales y jurisprudenciales de un asunto que fue

resuelto por el juez natural y no sobre una presunta vulneración al derecho al debido proceso, lo cual, a su juicio, convirtió la tutela en una tercera instancia del proceso ordinario.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestión previa 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.5. Conclusión. 2.1. Cuestión previa

18. Identificación de la providencia objeto de control vía acción de tutela. El análisis de la presente acción de tutela se contrae únicamente a la Sentencia de 24 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, providencia que resolvió el asunto en segunda instancia, puesto que, a pesar de que la parte demandante enjuició igualmente la decisión de 31 de mayo de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esta última nunca quedó ejecutoriada al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual esta Sala se sustrae de su estudio.

19. Identificación del objeto de estudio en segunda instancia. La Sala detendrá su estudió en el desconocimiento de la Sentencia de SU-354 de 2020 de la Corte Constitucional, en lo referente a la proporcionalidad de la condena, pues pese a que el actor también cuestionó la culpa grave con fundamento en la presunta configuración de los defectos fáctico y sustantivo en el escrito de tutela, estos

aspectos no fueron objeto de impugnación, motivo por el que la Sala se sustrae de su estudio. 2.2. Fijación de la controversia

20. Establecer, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un desconocimiento de la Sentencia SU-354 de 2020 de la Corte Constitucional en lo referente a la proporcionalidad de la condena impuesta en la acción de repetición. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial7

21. La Sala advierte que se esta acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte 7 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (5/10/2020) y la de interposición de la presente acción de tutela (23/02/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la Sentencia de segunda instancia proferida en una acción de repetición. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y

comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso de la parte actora con ocasión de una providencia judicial respecto de la cual se alegó un defecto de desconocimiento del precedente en lo referente a la condena impuesta. Asimismo, no se advierte que se trate de una reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario. 2.4. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales

22. La Sala revocará la decisión de primera instancia de acceder a la solicitud de amparo y, en su lugar, negará la misma al no advertir vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso, como tampoco la configuración de un desconocimiento del precedente.

23. El juez constitucional de primer grado consideró que la autoridad judicial accionada debió seguir los cánones determinados en la Sentencia SU-354 de 20208 de la Corte Constitucional, para imponer la condena en la acción de repetición.

24. En ese orden, el fallo de primera instancia estableció que el juez de lo contencioso administrativo debió valorar: (a) el grado de participación que tuvo el señor Martínez Tarquino en los hechos que dieron lugar al daño, (b) las circunstancias atenuantes que influyen en el momento de realizar el reintegro, (c) la restricción de que la suma a reintegrar no sea mayor a la condena impuesta al Estado y (d) el verdadero valor del daño atribuible al agente, para lo cual se deberá tener en cuenta incrementos de factores ajenos a la voluntad del servidor y

valores que resulten desproporcionados.

25. La Sala considera que no se desconocieron los presupuestos contenidos en la Sentencia de la Corte Constitucional SU-354 de 26 de agosto de 2020, pues, como lo advirtió la autoridad judicial accionada en la impugnación, esa decisión fue posterior a la expedición de la decisión cuestionada (24 de abril de 2020). En esa medida, no se puede predicar un desconocimiento de una Sentencia que no existía para la época en la que se profirió la providencia de repetición de los hechos materia discusión. 8 Mediante Sentencia de 26 de agosto de 2020, la Corte Constitucional analizó 2 expedientes de tutela a través de los cuales, ciudadanos que fueron servidores del Estado, cuestionaron las decisiones proferidas en acciones de repetición, en las que fueron condenados a reintegrar a las entidades para las que trabajaban lo pagado como consecuencia de las condenas judiciales efectuadas por la declaratoria de insubsistencia de empleados a su cargo. En la referida Sentencia la Corte amparó el derecho al debido proceso de los accionantes, y dejó sin efectos las Sentencias de repetición adoptadas.

26. De otro lado debe indicarse que, si se aceptara el hecho que la Sentencia de la Corte Constitucional era aplicable al caso que aquí se debate, en lo relacionado con la proporcionalidad de la condena, es necesario tener en cuenta que la decisión adoptada en la acción de repetición, se fundamentó en lo establecido en el artículo 142 del CPACA, es decir, en la condena pagada por el Municipio de Soacha como consecuencia de la Sentencia proferida por la

Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

27. Esa Sentencia, como lo advirtió la Subsección A de la Sección Tercera del Concejo de Estado, adquirió el carácter de cosa juzgada y, en esa medida, el Juez de la acción de repetición no podía entrar a cuestionar aspectos resueltos en una decisión proferida en otro proceso judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

28. En todo caso, se recuerda que la decisión cuestionada, analizó la proporcionalidad del monto a cancelar por el señor Martínez Tarquino, con fundamento en aspectos tales como (1) el valor neto, luego de descuentos y (2) la intervención de otros agentes estatales en la causación del daño, para reducir la condena que fue impuesta en primera instancia en repetición.

29. Por lo anterior, la Sala no comparte el análisis efectuado en la Sentencia impugnada, y en esa medida, la revocará al no evidenciar la configuración del defecto estudiado.

2.5. Conclusión

30. Así las cosas, al no evidenciarse la configuración del defecto alegado por la parte actora, la Sala revocará la decisión de primera instancia, que accedió a la solicitud de amparo y, en su lugar negará las pretensiones de la acción de tutela.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia de 15 de abril de

2021, por medio del cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante y, en su lugar, NEGAR la solicitud de amparo, de conformidad con los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (E) Magistrado Salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co.