CE-11001-03-15-000-2021-00763-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Obligatoria / EFECTOS DE LA SENTENCIA – Vinculante para todos los casos pendientes por decidir tanto en la vía administrativa como en la judicial / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F incurrió en el defecto denominado desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que fue dictada con posterioridad a la radicación de la demanda. (…) es claro que la Sala Plena del Consejo de Estado fijó que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. En estas sentencias, la Corte Constitucional indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del

régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. Por lo anterior, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F no incurrió en el desconocimiento del precedente por la indebida aplicación. Ahora bien, en cuanto a la aplicación en el tiempo de dicha providencia y sus efectos, en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta se advirtió a la comunidad en general que las consideraciones expuestas, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. De manera que, la Sala descarta la procedencia del argumento según el cual las autoridades judiciales debían atender al criterio vigente al momento de presentar la demanda, puesto que la posición que adoptó la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, con la que rectificó la postura acerca del ingreso base de liquidación pensional, resultaba obligatorio para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, tal como aconteció en el presente asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00763-00(AC)

Actor: ALEJANDRINA GARCÍA CÁRDENAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA - SUBSECCIÓN F Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Reliquidación de la pensión – Desconocimiento del precedente FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Alejandrina García Cárdenas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito presentado a través de mensaje de datos enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 24 de febrero de 2021, la señora Alejandrina García Cárdenas, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social en pensiones, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de las sentencias de 4 de diciembre de 2018 y 9 de octubre de 2020 proferidas por el Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F,

respectivamente, con las cuales fueron denegadas las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, proceso que se identificó con el radicado 25307-33-33-003-201700425-01. 1.2. Hechos De la tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Narró la actora que laboró al servicio del Estado en el Hospital Sanatorio de Agua de Dios - Cundinamarca por más de 42 años, razón por la cual Colpensiones mediante Resolución GNR 178918 de 10 de julio de 2013 le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, pero omitió la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Explicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que le correspondió, en primera instancia, al Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que en fallo de 4 de diciembre de 2018, le negó las pretensiones de la demanda por considerar que su mesada pensional se ajustaba a las reglas sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fijó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado (rad. 2012-00143-01). Adujo que contra la decisión de primera instancia interpuso el correspondiente recurso de apelación, en el que solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de

la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. Señaló que la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que en providencia del 9 de octubre de 2020, confirmó el fallo de primera instancia bajo la misma argumentación del a quo. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en un desconocimiento del precedente comoquiera que la tesis jurisprudencial imperante al momento de presentarse la demanda era aquella en la que el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio. Explicó que si bien es cierto que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, creó unas reglas de derecho aplicables al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también lo era que, ese precedente debía aplicarse a las demandas radicadas con posterioridad a su pronunciamiento “pues de esta manera se le estaba informando al coasociado del nuevo precedente y si decidía emprender acción lo hacía a sabiendas del mismo, pero no se podía aplicar a los procesos en curso, pues cuando los coasociados acudieron a la administración de justicia les había creado con la expedición de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, una expectativa legítima, por lo que la persona decidió emprender su acción”. Por todo lo anterior consideró que, las providencias reprochadas vulneraron su derecho a la igualdad, el principio de seguridad jurídica, asimismo desconocieron

“la prohibición de la aplicación retroactiva del precedente judicial”. 1.4. Petición de amparo constitucional La parte actora solicitó: “PRIMERO: se ordene dejar sin efecto la sentencia de 29 de enero de 2020, dictada por el juzgado segundo administrativo del circuito de Girardot y la sentencia de 10 de diciembre 2020 dictada por el tribunal administrativo de Cundinamarca, en el proceso de ALEJANDRINA GARCÍA CÁRDENAS.

SEGUNDO: y como consecuencia de lo anterior se ordene dictar nueva sentencia donde se ordene la aplicación integral de la ley 33 de 1985 en el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez de la señora ALEJANDRINA GARCÍA CÁRDENAS, donde se acate el precedente jurisprudencial vigente al momento de iniciar la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, por la señora ALEJANDRINA GARCÍA CÁRDENAS, y que corresponde con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena del CONSEJO DE ESTADO(…).” (Sic para toda la cita). 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 1º de marzo de 2021, el Despacho ponente (i) admitió la solicitud de tutela, (ii) ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y al Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, y (iii) vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones [parte demandanda

dentro del proceso ordinario], en condición de tercero interesado. Adicionalmente, ordenó a la oficina de sistemas de esta Corporación, que publicara la información relativa al proceso de la referencia en la página web del Consejo de Estado. 1.6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes1 se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Por conducto de la magistrada ponente de la decisión reprochada, envió escrito el 8 de marzo de 2021, en el cual se consideró que no hubo desconocimiento del precedente judicial en el fallo de 9 de octubre de 2020, pues se motivó en el criterio expuesto en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del H. Consejo de Estado, radicado No. 2012-00143, la cual es evidentemente posterior a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del

H. Consejo de Estado, aludida por la demandante tanto en el proceso ordinario, como en la presente acción de tutela.

Explicó que si bien salvo voto en la aludida providencia, no fue por los argumentos de la tutelante, es decir, no se refirieron a la procedencia o no de la aplicación del criterio expuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sino que radicaron en relación con el reporte de semanas cotizadas de la accionante expedido por Colpensiones, y la certificación de salarios devengados mes a mes emitida por el Hospital Sanatorio Agua de Dios, donde se evidenció que en algunos lapsos el ente hospitalario cotizó por valores

1 Efectuadas por la Secretaría General del Consejo de Estado vía electrónica el 5 de marzo de 2021 como da cuenta el aplicativo SAMAI. inferiores a los que debía cotizar por concepto de los factores consagrados en el Decreto 1158 de 19942. Adujo que los argumentos expuestos por la señora Alejandrina García Cárdenas ya fueron expuestos a lo largo del trámite del proceso ordinario, por lo que se infiere que la accionante pretende que a través del presente mecanismo constitucional se estudie nuevamente una situación jurídica que ya fue resuelta por el juez natural, es decir, convertir la acción de tutela en una tercera instancia, lo cual no es procedente. 1.6.2. Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot El juez que profirió la decisión de primera instancia en el proceso iniciado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante correo electrónico de 15 de marzo de 2021, indicó que la sentencia que dictó fue apelada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F la confirmó por considerarla ajustada a la ley y jurisprudencia aplicables al caso concreto, de manera que, en las actuaciones adelantadas por dicho despacho no se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante y el fallo dictado no generó vulneración alguna frente a los derechos en que se sustenta la solicitud de amparo constitucional. 1.6.3. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Mediante escrito enviado por correo eléctronico el 9 de marzo de 2021, el director de la Dirección de Acciones Constitucionales de la entidad rindió el informe

solicitado en los siguientes términos: Explicó que lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial ejecutoriada y proferida por el juez natural de la causa, autoridad que con base en la normatividad aplicable y la jurisprudencia del Consejo de Estado negó de manera acertada las pretensiones de la demanda. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F se pronunció sobre el litigio con base en un estudio profundo del caso y dicha decisión hizo tránsito a cosa juzgada, y que la decisión atacada fue acertada en lo relacionado con tener en cuenta los factores realmente aportados al sistema y certificados, por lo que no existe violación a los derechos fundamentales invocados. 2 En criterio de la Magistrada Beatriz Helena Escobar Rojas, de las pruebas allegadas al plenario se evidenció que en los últimos 10 años de servicios de la demandante, periodo que tuvo en cuenta Colpensiones para liquidar la pensión, los valores cotizados por el empleador por algunos conceptos, están por debajo de lo realmente devengado por ella, lo cual afecta directamente el valor de la mesada pensional reconocida y, en consecuencia, debía ordenarse el ajsute correspondiente. Citó apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, entre ellas, la providencia del 28 de agosto de 2018, para concluir que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto al régimen de transición. Aclaró que la tutela interpuesta es improcedente porque este mecanismo judicial no puede ser utilizado con fines exclusivamente económicos, no incurrió en el

defecto alegado y porque la acción de tutela no constituye una tercera instancia del proceso judicial ordinario.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Alejandrina García Cárdenas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte accionante, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias de 4 de diciembre de 2018 y 9 de octubre de 2020 proferidas por el Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, respectivamente, con las cuales fueron denegadas las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, frente a las cuales alegó el desconocimiento del precedente.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y

de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar los reparos contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección F, de 9 de octubre de 2020, por ser la que resolvió en segunda instancia y puso fin al proceso ordinario, además, frente a la de primera instancia, ya existe un pronunciamiento del juez natural de la causa. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social en pensiones, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la accionante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente, por lo que se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, pues la providencia judicial que se reprocha fue proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral identificado con el radicado 25307-33-33-0032017-00425-01. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2.4.3. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia censurada y que puso fin al proceso ordinario reprochado fue proferida el 9 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, notificada el 8 de febrero de 2021, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala resulta razonable, por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto el 24 de febrero de 2021, es decir, antes de transcurridos 6 meses. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar

el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.4. Frente a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión les pudiera irrogar a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que contra la providencia proferida por el el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F no procede ningún recurso, y que los cargos alegados por la parte actora no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela. 2.5. Caso concreto La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F incurrió en el defecto denominado desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que fue dictada con posterioridad a la radicación de la demanda. Para resolver el cargo la Sala9 precisa que el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

8 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 9 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Dicha decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores

judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para el caso particular, se encuentra que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida, pues invocó como precedente indebidamente aplicado las reglas y subreglas plasmadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Al respecto, encuentra la Sala que, efectivamente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F hizo referencia a las subreglas de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, dictada el 28 de agosto de 2018. En la decisión mencionada, la Sala Plena de esta corporación, consideró: “(…) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas

personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado

fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que

consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que

los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el

sistema retorna al af