CE-11001-03-15-000-2021-00795-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE

DE SUBSIDIO FAMILIAR DE SOLDADO PROFESIONAL ACTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora invoca la vulneración de los derechos fundamentales invocados con ocasión a la providencia dictada el 5 de agosto de 2020, por parte de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, considera, incurrió en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial”, dado que se dejó de lado la aplicación de la sentencia de 8 de junio de 2017, lo que trajo como consecuencia que no se le reconociera y pagara el subsidio familiar en los términos el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que, a su juicio, tenía derecho. (…) [L]a Sala considera que la autoridad judicial demandada no efectúo una interpretación indebida del precedente citado como desconocido, por el contrario, la resolución del caso se fundamentó precisamente en la sentencia que el demandante cita como desconocida, en razón a que, tal como se afirmó en la providencia que resolvió la solicitud de aclaración y adición de dicha sentencia, si bien la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos

normativos, lo hizo únicamente respecto de situaciones jurídicas no consolidadas, desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, norma que aún está en vigor. En este punto, la Sala observa que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de negar el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000 obedeció a que en el caso del señor [P.C.] se estaba en presencia de una situación jurídica consolidada , porque, como quedó demostrado, en octubre de 2009 el señor [P.C.] pidió el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y le fue negado, decisión que no cuestionó judicialmente. (…) Adicional a lo anterior, el actor alegó que no se tuvo en cuenta el precedente horizontal, dado que Tribunal ha accedido a las pretensiones de algunas demandas con supuestos fácticos similares, sin embargo, la Sala evidencia que la autoridad judicial demandada siguió el criterio adoptado por la misma Sala en la sentencia de 11 de marzo de 2020, expedida dentro del proceso con radicación 2018-00230-01 y, por lo tanto, se descarta la configuración del precedente. De conformidad con lo señalado hasta aquí, la Sala concluye que no se incurrió en el defecto alegado por el demandante y, por lo tanto, se impone confirmar el fallo del 25 de marzo de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 3770 DE 2009 /

DECRETO 1161 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00795-01(AC)

Actor: JESÚS ALBERTO PULIDO CHAVARRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 25 de marzo de 2021, dictada por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Jesús Alberto Pulido Chavarro, mediante apoderado, presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil y demás derechos conexos y, en consecuencia:

2. REVOCAR la sentencia de fecha agosto 05 de 2020, emitida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección

C, C.P. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL. Actor. JESUS ALBERTO

PULIDO CHAVARRO. Demandada. Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. Radicado N° 11001333501420182223801.

3. RECONOCER, reajustar y pagar el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado correspondiente al radicado 11001-03-25-000-201000065-00, numero interno 0686-2010 de fecha junio 08 de 2017 y las respectivas aclaraciones.

4. RECONOCER y pagar la indexación correspondiente al IPC certificado por el DANE y,

5. RECONOCER y pagar los intereses causados conforme lo ordena el inciso 3° del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

(…)”

2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Jesús Alberto Pulido Chavarro prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular desde el 11 de octubre de 2002 hasta el 13 de agosto de 2004, posteriormente, como soldado profesional desde el 1º de diciembre de

2004. El 27 de diciembre de 2008 contrajo matrimonio con la señora Milena Patricia Montero Gómez. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

El señor Pulido Chavarro afirmó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 20001, estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente, razón por la que, en octubre de 2009, le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento de dicho subsidio. Sin embargo, el mismo fue negado. Luego, el 29 de julio de 2014, reiteró la mencionada petición y la entidad, mediante orden administrativa de 2014, reconoció el subsidio familiar conforme con lo establecido en el Decreto 1161 de 24 de junio de 20142, el cual reactivó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales, pero en una cuantía distinta e inferior a la que se había reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Manifestó que, en sentencia de 8 de junio del 20173, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000. Por lo anterior, el actor al considerar que le eran aplicables los efectos de la sentencia de nulidad mencionada, el 28 de septiembre de 2017 solicitó al Ejército Nacional el reconocmiento del subsidio familiar conforme con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Dicha solicitud fue negada mediante oficio núm. 20173182321911 de 28 de diciembre de 2017, con sustento en que si bien el Decreto 1794 de 2000 fue

derogado por el Decreto 3770 de 20094, y mediante sentencia se declaró la nulidad de este último con efectos ex tunc, lo cierto es que el actor ya contaba con una situación jurídica consolidada. Inconforme con la respuesta de la administración, el señor Pulido Chavarro ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se anulara el acto referido y, en su lugar, se ordenara el reajuste del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. El proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, que, mediante sentencia del 9 de octubre de 2019, declaró nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento ordenó reconocer y pagar al actor la diferencia del reajuste del subsidio familiar desde el 29 de julio de 2014 hasta que permanezca en servicio activo en el porcentaje y cuantía previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. La sentencia fue apelada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el 5 de agosto de 2020, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela 1 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 2 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se

dictan otras disposiciones”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 4 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El demandante manifestó que la providencia que pretende dejar sin efecto desconoció el derecho a obtener el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, a pesar de que se consolidó en vigencia de este porque contrajo matrimonio el 27 de diciembre de 2008. Afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, toda vez que desconoció e inaplicó en su caso los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 20175 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20096. Además, sostuvo que se desconoció el precedente horizontal emanado del mismo tribunal en el que se ha reconocido el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 a quienes consolidaron el derecho durante su vigencia.

4. Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ponente de la decisión cuestionada, solicitó que se

negara la acción de tutela y afirmó que la providencia que se pretende dejar sin defecto no adolece de ningún defecto; por el contrario, contiene una interpretación razonable de las normas aplicables al caso objeto de estudio. Además, señaló que no se configuran los requisitos para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, sino que, por el contrario, lo que pretende la parte actora es que se surta una tercera instancia, por cuanto fueron negadas sus pretensiones.

5. Intervenciones La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no se pronunció.

6. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de marzo de 2021, negó la acción de tutela formulada por el señor Jesús Alberto Pulido Chavarro, al considerar que no se incurrió en defecto sustantivo pues la negativa del tribunal en el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, en aquellos casos en los que ya ha sido reconocido dicho emolumento con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 constituye una interpretación razonable y, por lo tanto, debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía judicial dado que la providencia que se pretende dejar sin efecto se ajusta plenamente a la Constitución y a la Ley.

7. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que la sentencia de primera instancia violó los principios de igualdad, seguridad jurídica, acceso a la administración de justicia y además dejó

de lado el precedente judicial, pues es claro que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 6 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias

judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional7, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales8 y específicas9 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora invoca la vulneración de los derechos fundamentales invocados con ocasión a la providencia dictada el 5 de agosto de 2020, por parte de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, considera, incurrió en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial”, dado que se dejó de lado la aplicación de la sentencia de 8 de junio de 2017, lo que trajo como 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de

fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 8 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 9 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador consecuencia que no se le reconociera y pagara el subsidio familiar en los términos el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que, a su juicio, tenía derecho. La Sala destaca que la parte actora invocó la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, sin embargo, es necesario advertir que los argumentos expresados por el actor como sustento de dichos defectos se enmarcan en la posible configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial, dado que, la inconformidad del actor se centra en que presuntamente en la indebida aplicación de la sentencia de 8 de junio de 2017, en la que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 y se fijaron efectos ex tunc. En consecuencia, la Sala deberá determinar si se debe confirmar o no la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela por considerar que la decisión proferida por el tribunal es razonable y, por ende, no incurrió en los defectos alegados por el actor. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica

que10: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción,

a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. 10 Sentencia T-158 de 2006. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas

comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Caso concreto A juicio del impugnante, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital con la decisión del 5 de agosto de 2020, por desconocimiento del precedente judicial. En primer término, se tiene que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 8 de junio de 2017, citada como desconocida, en relación con la supresión al reconocimiento del subsidio familiar ordenado por el Decreto 3770, indicó: “La Sala debe establecer si el Decreto 3770 de 2009 fue expedido por una autoridad carente de competencia, y por tanto, si dada su naturaleza jurídica podía derogar válidamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. También debe determinar si las disposiciones contenidas en el acto administrativo acusado generan una desmejora salarial y prestacional a los soldados e infantes de marina profesionales, desconociendo derechos adquiridos y configurando un acto de discriminación que vulnera el principio de igualdad y la proscripción de regresividad de los derechos de

contenido prestacional .” Explicó que: “Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie. (…) En punto, a la aplicación del principio de no regresividad, precisó que: “La constatación del carácter regresivo de una norma tiene efectos similares a la existencia de un factor de discriminación de los manifiestamente censurados. Acarreando preliminarmente una presunción de ilegalidad de la medida, y

conduciendo a la realización de un control judicial más estricto de la razonabilidad, legitimidad y propósito de la norma. Corresponderá, por tanto, al Estado probar su justificación. En caso de duda habrá que resolverse contra la validez de la norma regresiva. (…) La Corte Constitucional respecto de la aplicación del principio de progresividad y no regresividad, concretamente tratándose del tema pensional, cuando quiera que ha encontrado una medida regresiva la ha reputado inconstitucional prima facie y por tanto ha aplicado el “test de no regresividad”. No obstante, ha valorado si se trata de retrocesos o normas regresivas que atienden derechos adquiridos o de mera expectativa, concluyendo en la necesidad de acuñar una categoría intermedia de protección que denominó “expectativa legítima”11 Fue así como a partir de la Sentencia C-789 de 2002, que la Corte Constitucional admitió que no solamente era posible aplicar el principio de no regresividad cuando se trataba de derechos adquiridos y no de meras expectativas, estableciendo la figura de las “expectativas legítimas”. Concepto que hace alusión a que cuando se trate de un cambio de legislación abrupto, arbitrario e inapropiado que conlleve a que se vulnere el derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable, es posible aplicar el principio de no regresividad. En ese sentido se pronunció la Corte12 : “Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor

fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1o), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1o de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”. Acorde con lo dicho, la Corte Constitucional definió el concepto de “expectativa legítima”, aseverando que estas suponen “una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada. Tales expectativas pueden ser modificadas por el legislador en virtud de sus competencias, si ello se requiere para cumplir fines constitucionales, pero no pueden ser modificadas de una manera arbitraria en contraposición a la confianza legítima de los ciudadanos”13. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-663 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-663 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-663 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La tesis de las “expectativas legítimas” a decir de los doctrinantes Uprimny y

Guarnizo, se sustenta en los principios del Estado Social de Derecho, en la seguridad jurídica de las personas en sus derechos, en el deber del Estado de realizar progresivamente los derechos sociales y en el principio de confianza legítima. Además de conllevar a un juicio de constitucionalidad más estricto al tener que valorar si el cambio de legislación fue proporcional o no14. En síntesis, toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa. En el primer caso, cuando se trata de un derecho adquirido, el principio de no regresividad se aplica siempre teniendo en cuenta el artículo 58 de la Constitución Política; pero cuando se trata de meras expectativas, el juez constitucional tiene que valorar si se trata de una expectativa legítima o no. Para establecer si se trata de una expectativa legítima se debe analizar si el cambio de legislación fue desproporcionado, abrupto y arbitrario y no tuvo en cuenta los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto en consonancia con los derechos de confianza legítima (art. 83 de la C.P) y protección especial del trabajo (art. 25 de la C.P.”. En conclusión, sostuvo: “[…] la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente

contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protecció