CE-11001-03-15-000-2021-00807-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA

DE CARGA ARGUMENTATIVA / FALTA DE SUFICIENCIA Y EXPOSICIÓN DE

LOS HECHOS Y ARGUMENTOS QUE SOPORTAN LA AFECTACIÓN IUSFUNDAMENTAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – De las sentencias alegadas como desconocidas no se infiere una regla vinculante / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Exige similitud fáctica y jurídica / PÉRDIDA OPORTUNIDAD – Sentencias invocadas se refieren únicamente a que es un daño resarcible La Sala observa que, el cargo dirigido a indicar que la sentencia cuestionada inobservó los artículos 3, 10, 102 y 103 del CPACA por desconocer el precedente de esta Corporación respecto de la pérdida de oportunidad como bien jurídico susceptible de ser resarcido, conforme a las sentencias “No. 76001233100020040121002 (33492), 2/26/2014, 11 de agosto de 2010, expediente 18593, 7 de julio de 2011, expediente 20.139, 68001231500019951119501 (25869), 10/24/2013, C. Dr. Enrique Gil, sentencia 25000232600019980237301 (25123), 6/12/2013 CP. Dr Hernán Andrade Rincón, sentencia 88001233100019980000301 (19755), 3/21/2013 CP. Dr. Mauricio Fajardo, sentencia 05001232600019950008201 (18593), 8/11/2011 CP. Dr.

Mauricio Fajardo”, no cumple los presupuestos de un defecto procedimental. La Sala advierte que dichos argumentos se enmarcan en un posible desconocimiento del precedente judicial, en relación con la pérdida oportunidad como daño resarcible. Sin embargo, de los argumentos planteados por las solicitantes de amparo, no se puede inferir una regla vinculante que hubiera sido proferida por el Consejo de Estado en tanto tribunal de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, ni tampoco expusieron fallos en los que la misma Subsección A de la Sección Tercera, hubiera decidido medios de reparación directa, con similitud en los presupuestos fácticos y jurídicos, en el sentido en el que reclaman, ya que las sentencias relacionadas, como lo indicaron en el escrito de tutela, se refieren únicamente a la pérdida de oportunidad reconocida como bien jurídico susceptible de ser resarcido. En consecuencia, este cargo no supera los requisitos de suficiencia y exposición de los hechos y argumentos para sustentar la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / FALTA DE

SUFICIENCIA Y EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y ARGUMENTOS QUE SOPORTAN LA AFECTACIÓN IUSFUNDAMENTAL / DESCONOCIMIENTO DE LA DOCTRINA PROBABLE – No se expone cómo aplica al caso y en qué medida la autoridad cuestionada la desconoció / PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD COMO DAÑO AUTÓNOMO

Desconocimiento de la doctrina probable respecto de la pérdida de oportunidad como daño resarcible de carácter autónomo según las sentencias proferidas el 3 de abril de 2013 (Exp. 26.347), 11 de agosto de 2010 (Exp. 18.593) y del 7 de julio de 2011 (Exp. 20.139) y respecto de la sentencia de la misma Sala con radicado interno 33492 del 26 de febrero de 2014, en el que se falló un caso idéntico. Con ello habría incurrido en una vía de hecho. Al respecto, la Sala observa que las solicitantes de amparo no exponen una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, tampoco explicaron cómo y en qué medida la autoridad cuestionada desconoció la doctrina probable, pues sus argumentos se dirigen a identificar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo conforme a las sentencias que fueron relacionadas, pero no explican como aplican en su caso. Respecto a la sentencia del 26 de febrero de 2014, en la que manifestaron, se había fallado un caso idéntico, no indicaron en que consiste la ratio decidendi y la identidad fáctica y jurídica de las providencias que fueron referidas, con su caso. Por lo tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos y argumentos de la violación alegada.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / FALTA DE

SUFICIENCIA Y EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y ARGUMENTOS QUE

SOPORTAN LA AFECTACIÓN IUSFUNDAMENTAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE

LA CONSTITUCIÓN – Ausencia de exposición de cómo los argumentos de la sentencia son contrarios y vulneran la constitución / PROTOCOLO DE ESTUDIO DE TRASPLANTE HEPÁTICO Violación directa de la Constitución ya que al apartarse del artículo 167 del CGP, en el sentido de que eran los demandantes quienes debían probar que la Nueva EPS no comunicó a la IPS el acta que autorizaba el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático para el señor [E.A.], quitándole la carga de la prueba a la Nueva EPS, vulnerando así el derecho al debido proceso enunciado en el artículo 29 de la Constitución Política. Las solicitantes de amparo no exponen argumentos que refieran la actuación errónea de la autoridad cuestionada en la que aducen, hay una violación directa a la Constitución, pues se limitan a enunciar los artículos que, a su juicio, fueron vulnerados, sin hacer referencia alguna a los argumentos que contiene la sentencia y cómo estos, de alguna forma, son contrarios a los artículos que enunciaron. Por lo tanto, este cargo no supera el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / DEFECTO SUSTANTIVO – No se explicó porque la norma fue mal aplicada o no debió ser aplicada / OBLIGACIÓN DE CONFORMAR Y ACTUALIZAR LAS LISTAS PARA ESPERA DE TRASPLANTE – Corresponde a las Coordinaciones Regionales de la Red de Trasplantes de las IPS y no a las EPS

Respecto de los defectos relacionados con: i) la aplicación errada del numeral 5 del artículo 7 y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 200; y ii) desatender el artículo 26 del Decreto 2493 de 2004, la Sala observa que los cuestionamientos de las solicitantes de amparo en igual sentido, van encaminados a plantear que las normas relacionadas no eran aplicables a su caso, sin tener en cuenta que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, sostuvo en relación a los hechos que: i) de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7, es función de las Coordinaciones Regionales de Red de Donación y Trasplantes “consolidar y mantener actualizada la lista regional de espera de receptores de órganos y tejidos” , y el artículo 18 de la Resolución 2640 de 2005 que establece que es obligación de las IPS llevar una lista actualizada de pacientes receptores, la cual debe ser presentada ante las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes, se pudo concluir que la obligación de incluir en la lista para espera de trasplante no puede ser atribuida a la Nueva EPS, pues la obligación de conformar las listas y actualizarlas es de las Coordinaciones Regionales de la Red de Trasplantes de las IPS; y ii) si lo que pretendía probar la parte demandante era que la Nueva EPS, a pesar de haber autorizado al señor [E.A.] para que fuera incluido en el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático, no informó a la IPS encargada del caso médico para la conformación de la lista, lo cierto es que no se allegó prueba alguna en ese sentido. En ese orden,

los cuestionamientos manifestados por las solicitantes de amparo no están dirigidos a demostrar que la referida autoridad fundamentó su decisión en normas que no eran aplicables, que su aplicación fuera inadecuada en relación con la situación fáctica del caso concreto, o que la interpretación o aplicación de la norma fuera caprichosa, errada, irrazonable o contraevidente y claramente perjudicial para sus intereses legítimos. La Sala advierte que no es suficiente enunciar que una norma fue mal aplicada o no debió ser aplicada, pues la exigencia de la argumentación para este cargo debe estar encaminada a explicar cómo el juez natural en evidente contradicción de la autonomía judicial interpretó o aplicó la norma, por fuera del margen de interpretación razonable, de tal forma que su actuación afectó la decisión final y de ser pertinente, exponer la norma aplicable. En suma, los argumentos dirigidos a la configuración de los defectos sustantivos aludidos no superan el requisito de relevancia constitucional. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / DEFECTO FÁCTICO - Argumentos no exponen las razones concretas por las que se considera que la autoridad judicial valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas / RESPONSABILIDAD POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO-ASISTENCIAL / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN APLICABLE / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Corresponde a los demandantes probar todos los elementos de la responsabilidad / INCLUSIÓN EN LA LISTA DE ESPERA PARA TRASPLANTE DE ÓRGANOSNo podía ser endilgada a la EPS porque no le correspondía conformar las listas y no se probó lo contrario El cargo dirigido a indicar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación no aplicó el artículo 1757 del Código Civil, dado que no tuvo en cuenta que la Nueva EPS debía probar que cumplió con su obligación de comunicar a la IPS la autorización expedida al señor [E.A.] para el inicio de protocolo de estudio de trasplante hepático, va encaminado a reiterar que la autoridad cuestionada no tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios allegados al expediente pero se encuentra desprovisto de argumentos que controviertan la siguiente tesis que expuso la autoridad cuestionada: que los casos en los que se estudia la responsabilidad por la prestación de servicios médicoasistenciales, el régimen de imputación aplicable es la falla probada del servicio, de modo que la parte demandante debía demostrar todos los elementos de la responsabilidad. Por otro lado, y sin consideración a esta falencia, la Sala no puede pasar por alto que la Subsección A, después de analizar las pruebas allegadas al proceso, concluyó que la Nueva EPS actuó con diligencia para prestar los servicios necesarios que permitieran la atención del señor [E.A.], conforme a su diagnóstico. Ahora bien, las solicitantes de amparo indicaron que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, incurrió en un defecto fáctico, porque: i) no les correspondía probar que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización que expidió para realizar la cirugía de trasplante, pues se trataba de una negación indefinida que le correspondía desvirtuar a la entidad

demandada conforme a los presupuestos de la carga de la prueba y ii) la autoridad judicial no tuvo en cuenta la “confesión” que la Nueva EPS al proponer la excepción denominada “cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador”, pues no probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización de la cirugía que requería el señor [E.A.A]. Con estos cuestionamientos de las solicitantes de amparo se pretende señalar que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación desconoció que las pruebas en el proceso daban cuenta de la responsabilidad de la Nueva EPS y que le correspondía a esta probar lo contrario. Sin embargo, soslaya toda alusión a las siguientes razones que expuso dicha autoridad judicial: i) que la Nueva EPS no le comunicó a la IPS la autorización de la cirugía de trasplante es una fuente de la falla alegada por la parte demandante, razón por la que era susceptible de acreditación por diversos medios de prueba a su cargo; ii) según lo dispuesto en la Resolución 2640 de 2005 y las pruebas aportadas, la obligación de conformar las listas y remitirlas ante las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes radica en las IPS, razón por la que se probó la diligencia de la parte demandada y no se acreditó lo contrario; iii) la no inclusión del señor [E.A.] en la lista de espera para trasplante de órganos no podía ser endilgada a la Nueva EPS porque no le correspondía conformar las listas y no se probó lo contrario; y iv) la inclusión en la lista de trasplantes de órganos no garantizaba que el señor [E.A.]

fuera intervenido quirúrgicamente de manera inmediata, ya que existían otros pacientes en espera, se debía tener en cuenta la disponibilidad de órganos y considerar criterios técnico-científicos que permitieran concluir que el paciente era compatible con el órgano disponible, razón por la que, era cuestionable el presupuesto de pérdida de oportunidad, dada la falta de certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, verídica, real y actual que le permitiera obtener provecho o evitar el detrimento de su salud, teniendo en cuenta, además, presupuestos fácticos y jurídicos idóneos para que obtuviera el resultado esperado. Ahora bien, a partir del análisis de las pruebas, la Sala advierte, en primer lugar, que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación concluyó que el señor [E.A.], no fue incluido en la lista para trasplante de órganos (…) Respecto de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, que ordenó programar la intervención en un término de diez días, la autoridad cuestionada consideró que tampoco era posible estructurar una falla del servicio atribuible a la Nueva EPS. En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado que no es pertinente ordenar un término perentorio para la realización de este tipo de cirugías, pues además de desconocer los procesos médicos que se requieren para este tipo de casos, también se afectaría a los demás pacientes que se encuentran en la misma situación. Al respecto las solicitantes de amparo no se pronunciaron al respecto y en contravía de esta

razón, manifestaron que la Nueva EPS era responsable de no haber incluido al señor [E.A.] en la lista para trasplante de órganos, a pesar del fallo de tutela que así lo ordenaba. Finalmente, respecto de los cargos por no valorar el concepto del Ministerio Público y por incurrir en juicios falsos y estructurar el fallo sobre pruebas inexistentes, la Sala Observa que son enunciados que no fueron sustentados por las solicitantes de amparo. En ese orden, es necesario indicar que el concepto que rinde el Ministerio Público no es vinculante, por lo tanto, el juez puede apartarse de él, en concordancia con el principio de autonomía. Sin embargo, las solicitantes de amparo no dirigieron sus argumentos en orden a la exposición de las razones concretas por las que consideran que la autoridad cuestionada valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas, por lo que la Sala observa que los cuestionamientos dirigidos a la configuración de defectos fácticos plantean opiniones sobre la forma de analizar el material probatorio con el fin de establecer la responsabilidad de la parte demandada. En este contexto, la Sala advierte que la pretensión de las solicitantes de amparo va encaminada a que, el juez de amparo haga una nueva revisión del material probatorio, a partir de sus propias consideraciones como si se tratara de una instancia adicional.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA

CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00807-00(AC)

Actor: ALBA CECILIA PINEDA Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela incoada por Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, en contra la

Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Alba Cecilia Pinea Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, a través de apoderado judicial, presentaron solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al “debido proceso, seguridad jurídica, confianza legítima y controversia jurídica material de la decisión judicial”, que consideraron vulnerados por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ocasión de la sentencia del 24 de septiembre de 2020 proferida por la autoridad cuestionada,

dentro del proceso ordinario de reparación directa identificado con el número de radicación 25000-23-26-000-2011-00124-01 (50752). 1.2. Hechos 1.2.1. Alba Cecilia Pinea Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda ejercieron el medio de control de reparación directa contra la Nueva E.P.S., por el fallecimiento del señor Bernardino Espinosa Avendaño. El asunto le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión que mediante sentencia proferida el 30 de enero de 2014, negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se había demostrado que “el fallecimiento del señor Bernardino Espinosa Avendaño fue consecuencia de la no realización del trasplante hepático, como quiera que no se allegó el protocolo de necropsia ni dictamen pericial que así lo acreditara”. 1.2.2. Alba Cecilia Pinea Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, inconformes con la decisión del a quo, interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación mediante sentencia del 24 de septiembre de 2020, en la que confirmó la decisión de primera instancia. Como fundamento de su decisión, la Subsección A: 1.2.2.1. Estableció que el 10 de enero de 2010, el caso médico del señor Espinosa

Avendaño fue evaluado por el Comité Nacional de Trasplantes de la Nueva E.P.S., el cual autorizó el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático. En consecuencia, el 13 de enero de 2010, la Nueva E.P.S. expidió una autorización médica para “evaluación del receptor de trasplante de hígado”. 1.2.2.2. Según lo certificado por el Director General del Instituto Nacional de Salud y la Secretaría de Salud de Bogotá, el señor Espinosa Avendaño no fue incluido en la lista de espera de órganos, sin embargo, sostuvo, la entidad llamada a responder por dicha omisión no era la Nueva E.P.S., pues de conformidad con el numeral 5 del artículo 7 de la Resolución 2640 de 2005 del entonces Ministerio de Protección Social, es competencia de las Coordinaciones Regionales de Red de Donación y Trasplantes y de las IPS según el artículo 18 de la misma norma, consolidar las listas de pacientes en espera para trasplante de órganos. 1.2.2.3. El señor Espinosa Avendaño no fue intervenido quirúrgicamente aun cuando existió un fallo de tutela que ordenó programar la intervención en un término de diez días, sin embargo, de dicha situación —a juicio de la Subsección A de la Sección Tercera—, tampoco bastaba para configurar una falla del servicio atribuible a la Nueva E.P.S., dado que, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional, no es dable ordenar un término perentorio en este tipo de cirugías, pues se desconocen los procesos médicos que se requieren y se vulneraría el

derecho de otros pacientes en la misma situación. 1.2.2.4. Finalmente concluyó que la Nueva E.P.S. no era responsable de la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, ya que derivado de su actuación no se configuró una falla del servicio, pues se probó que le prestó la atención médica necesaria y oportuna tendiente a lograr el trasplante de hígado y su muerte se produjo por causa de sus afecciones. 1.3. Pretensiones de tutela Las solicitantes de amparo, en su escrito de solicitud de tutela pidieron: i) amparo de sus derechos al debido proceso, seguridad jurídica, confianza legítima y controversia jurídica; ii) dejar sin efectos la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, del 24 de septiembre de 20201; iii) ordenar a la Sala de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que aplique lo dispuesto por el inciso final del articulo 167 y artículo 193 del CGP, artículos 3, 10, 102, 103 del CPACA, artículo 1757 del Código Civil y artículo 26 del Decreto 2493 de 2004; iv) ordenar a la Sala de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que se valoren las respuestas dadas por la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplante de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, el Instituto Nacional de Salud, Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes, Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá,

la contestación de la demanda allegada por la Nueva E.P.S. y el concepto del Ministerio Público; y v) ordenar a la Sala de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que aplique el precedente jurisprudencial de esta Corporación relativo a la pérdida de la oportunidad. 1.4. Argumentos de la solicitud de tutela Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda sostuvieron que, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 24 de septiembre de 20200, violó los derechos fundamentales invocados con ocasión de la configuración de los siguientes defectos: 1.4.1. Defectos Procedimentales 1 Notificada el 10 de diciembre de 2020. 1.4.1.1. Se habría apartado por completo de lo previsto en el inciso final del artículo 167 del CGP, al considerar que las demandantes en el proceso ordinario eran quienes debían probar que la Nueva E.P.S. no comunicó a la I.P.S. la autorización expedida para el inicio del protocolo de estudio de trasplante hepático. 1.4.1.2. Se habría apartado por completo de lo dispuesto en el artículo 1932 del CGP ya que la Nueva E.P.S. al proponer la excepción denominada “CUMPLIMIENTO CABAL DE LAS OBLIGACIONES DE LA NUEVA EPS EN SU CONDICIÓN DE ASEGURADOR” “confesó” que el trasplante no se pudo realizar

por la no disponibilidad de órganos suficientes en el país, situación que no dependió de los procesos administrativos ya que emitieron la autorización par el ingreso a la lista de espera, sin embargo hay una orfandad probatoria en el proceso al respecto pues no se probó que le hubiera comunicado a la IPS la autorización. La autoridad cuestionada eximió de responsabilidad a la Nueva E.P.S. bajo el argumento de que no era su obligación informar a las demás entidades sobre la autorización del trasplante hepático. 1.4.1.3. Se habría apartado por completo de lo previsto en los artículos 33, 104, 1025, 1036 del CPACA, pues no tuvo en cuenta que esta Corporación ha sido reiterativa en que la pérdida de oportunidad constituye un bien jurídico susceptible de ser resarcido7. Sostuvo que si bien no obra elemento alguno a través del cual se logre evidenciar con certeza el nexo de causalidad entre la conducta de la Nueva EPS al no haber incluido al señor Espinosa Avendaño en la lista en turno para asignar el órgano y su muerte, ya que no es posible afirmar que de haberse incluido el órgano hubiera 2“ARTÍCULO 193. CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita” 3 “ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las

actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad (…)”. 4 “ARTÍCULO 10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. 5 “ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. <Artículo modificado por el artículo 17 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (…)”. 6 “ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. 7 Relacionó las sentencias “No. 76001233100020040121002 (33492), 2/26/2014, 11 de agosto de 2010, expediente 18593, 7 de julio de 2011, expediente 20.139, 68001231500019951119501 (25869), 10/24/2013, C. Dr. Enrique Gil, sentencia 25000232600019980237301 (25123), 6/12/2013 CP. Dr Hernán Andrade Rincón, sentencia 88001233100019980000301 (19755), 3/21/2013 CP. Dr. Mauricio Fajardo, sentencia 05001232600019950008201 (18593), 8/11/2011 CP. Dr. Mauricio Fajardo”. sido trasplantado inmediatamente y así se preservara su vida, no es menos cierto que perdió la oportunidad de haber sido incluido en la lista, teniendo así la posibilidad de ser citado para un posible trasplante.

1.4.2. Defectos Sustantivos 1.4.2.1. Habría inaplicado indebidamente el artículo 1757 del Código Civil8, pues en la sentencia no se tuvo en cuenta que era obligación de la Nueva EPS probar que cumplió con su deber de comunicar a la IPS el acta NO. 060-6 contentiva de la autorización para inicio del protocolo de estudio de trasplante hepático, por lo que no cumplió con la carga procesal. 1.4.2.2. Habría aplicado indebidamente el numeral 5 del artículo 79 y el artículo 1810 de la Resolución 2640 de 200511 a través de interpretaciones contraevidentes, razonables, desproporcionadas y erradas, pues afirmó que la llamada a responder por no incluir en turno al paciente para asignar el órgano era la IPS, cuando fue la Nueva EPS quien incurrió en una falla por omisión en la prestación del servicio médico asistencial al no comunicar a la IPS la autorización que expidió para el trasplante del señor Bernardino Escobar Avendaño. Sostuvo el accionante que dichas normas disponen que las IPS deben consolidar una lista regional de espera de receptores de órganos y tejidos, la cual debe ser actualizada y enviada a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplante dentro de los primeros cinco días de cada mes, y dicho procedimiento se hace cuando la EPS haya comunicado que un paciente ha sido autorizado para el trasplante de ó