CE-11001-03-15-000-2021-00807-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el presente caso, mediante Sentencia de 7 de mayo de 2021, el juez de tutela de primer grado declaró improcedente el amparo [porque se buscaba una nueva revisión del material probatorio]. (…) [E]s preciso señalar que la Sala comparte estas consideraciones, pues, en efecto, los reparos planteados en el escrito de tutela se presentan como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez de la responsabilidad en el trámite del recurso de apelación. (…) En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00807-01(AC)

Actor: ALBA ALICIA PINEDA PINEDA Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Síntesis del caso: La parte actora enjuició la Sentencia de segunda instancia que confirmó el fallo de primer grado, en el marco de un proceso de reparación directa.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la Sentencia de 7 de mayo de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado por medio de la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. Los señores (as) Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda presentaron acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, así como de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y (se trascribe) “controversia jurídica materia de decisión judicial”, con ocasión de la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida en segunda instancia al interior del proceso de reparación directa No.

25000-23-26-000-2011-00124-01.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Dejar sin valor y efecto la sentencia de segunda instancia proferida 24 de septiembre de 2020, notificada por Edicto el 10 de diciembre de 2020, dentro del proceso No 25000-23-26-0002011-00124-01 (50752).

SEGUNDO: Ordenar a la Sala de la Sección Tercera “Subsección A” del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que aplique lo dispuesto por el inciso final del artículo 167 y artículo 193 del CGP, artículos 3, 10, 102, 103 del C.P.A.C.A., artículo 1757 del Código Civil y artículo 26 del Decreto 2493 de 2004.

TERCERO: Ordenar a la Sala de la Sección Tercera “Subsección A” del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que se valoren: A) Las Respuestas dadas por la COORDINACIÓN REGIONAL DE LA RED DE DONACIÓN Y TRASPLANTE DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD DE BOGOTÁ al oficio No 238 fechado el 18 de febrero de 2013 (f.67-68 c-1) y por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, COORDINACIÓN NACIONAL DE LA RED DE DONACIÓN Y TRASPLANTES, al oficio No 239 fechado el 18 de febrero de 2013 (f. 65 C-1), B) La respuesta dada por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá al oficio No 240 fechado el 18 de febrero de 2013, por medio del cual aportó copia autentica de la

acción de tutela No 2010-103, C) La contestación de la demanda por parte de la NUEVA EPS. D) El concepto del Ministerio Público.

CUARTO: Ordenar a la Sala de la Sección Tercera “Subsección A” del Consejo de Estado proferir una sentencia sustitutiva en la que aplique el precedente jurisprudencial de esta misma Corporación, la cual ha sido reiterativa en que la pérdida de oportunidad constituye un bien jurídico susceptible de ser resarcido, entre ellas las sentencias No 76001233100020040121002 (33492), 2/26/2014, 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, 7 de julio de 2011, expediente 20.139, 68001231500019951119501 (25869), 10/24/2013, CP. Dr Enrique Gil, sentencia 25000232600019980237301 (25123), 6/12/2013 CP. Dr Hernán Andrade Rincón, sentencia 88001233100019980000301 (19755), 3/21/2013 CP. Dr Mauricio Fajardo, sentencia 05001232600019950008201 (18593), 8/11/2011 CP. Dr Mauricio Fajardo.

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nueva EPS, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados por la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño el 23 de marzo de 2010, como consecuencia de una insuficiencia hepática. 5. 2) Mediante Sentencia de 30 de enero de 2014, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las

pretensiones de la demanda. 6. 3) Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación y, mediante Sentencia de 24 de septiembre de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión de primer grado.

7. El fundamento de la vulneración radicó en la accionada incurrió en los siguientes defectos: (1) procedimental por apartarse de lo previsto en los artículos

(a) 167 del CGP, esto es, la carga de la prueba sobre la falta de comunicación a la IPS de la autorización del trasplante, (b) 193 del CGP, sobre la confesión de la EPS respecto la mencionada omisión, y (c) 3, 10, 102 y 103 del CPACA, ante el desconocimiento del precedente sobre pérdida de oportunidad2. 8. (2) sustantivo (a) por la falta de aplicación del artículo 1757 del Código Civil (carga de la prueba), (b) indebida aplicación del numeral 5 del artículo 7 y el artículo 18 de la Resolución No. 2640 de 2005, relacionados con la obligación de conformar las listas de pacientes pendientes de trasplante, y (c) apartarse de lo que establece el artículo 26 del Decreto 2693 de 2004, sobre el deber de autorizar d forma inmediata los procedimientos de trasplantes. 9. (3) fáctico por negar el valor probatorio de (a) las respuestas dadas por la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplante de la Secretaría Distrital de Bogotá y la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplante del Instituto Nacional de Salud, (b) el fallo de tutela 2010-00103 del Juzgado 20

Laboral del Circuito de Bogotá, (c) la confesión sobre la falta de comunicación a la IPS de la autorización del trasplante contenida en la contestación de la demanda de la EPS. Asimismo, señaló que (d) dio por no probada la falla del servicio médico al probarse sin pruebas y (e) no valorar el concepto emitido por el Ministerio Público. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación

10. Mediante Sentencia de 7 de mayo de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que la parte demandante pretendió que el juez de tutela hiciera una nueva revisión del acervo probatorio y así someter su pleito a una instancia adicional.

11. La parte demandante presentó escrito de impugnación en el que manifestó

(se trascribe): 2 “sentencias No 76001233100020040121002 (33492), 2/26/2014, 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, 7 de julio de 2011, expediente 20.139, 68001231500019951119501 (25869), 10/24/2013, CP. Dr Enrique Gil, sentencia 25000232600019980237301 (25123), 6/12/2013 CP. Dr Hernán Andrade Rincón, sentencia 88001233100019980000301 (19755), 3/21/2013 CP. Dr Mauricio Fajardo, sentencia 05001232600019950008201 (18593), 8/11/2011 CP. Dr Mauricio Fajardo.” “Para efectos de la sustentación manifiesto que me ratifico de lo dicho en el libelo

demandatorio, razón por la cual solicito tener en cuenta lo dispuesto en las sentencias T-459 de 1992, T-501 de 1992 y T-609 de 1992”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Carga argumentativa en la impugnación. 2.2 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusiones. 2.1. Carga argumentativa en la impugnación

12. Debe indicarse que, ante la falta de argumentación del escrito de impugnación al tratarse de tutelas contra providencia judicial, esta Subsección3, en relación con los criterios expuestos por otras Salas del Consejo de Estado según los cuales, ante la ausencia de carga argumentativa automáticamente debe confirmarse la decisión de primera instancia4, ha tomado una postura intermedia, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. Por esa razón no confirma de plano la decisión de primer grado, pero tampoco efectúa una revisión oficiosa y exhaustiva de la providencia que se enjuicia a través de la acción de tutela para establecer en qué defectos pudo incurrir. Así, esta Sala revisa las razones que sirvieron de fundamento del fallo de tutela de primera instancia, con el fin de concluir si resultan razonables y debe ser confirmada, o si, por el contrario, no cuentan con el respaldo jurídico para ser mantenidas. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5

13. En el caso bajo estudio, la Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, toda vez que logró advertir que la parte demandante (1) no argumentó las razones en las que se sustenta la

3 Entre otras, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 10 de septiembre de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-02020-01. 4 Por ejemplo, Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 28 de febrero de 2019. Rad. 11001-03-15-0002019-03163-01. 5 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. marcada trascendencia constitucional del asunto que somete al juez de tutela y (2) pretende obtener que su controversia sea sometida a una nueva instancia.

14. De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”6.

15. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia8; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad9.

16. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los

derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 7 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem. “El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019.

17. En el presente caso, mediante Sentencia de 7 de mayo de 2021, el juez de tutela de primer grado declaró improcedente el amparo por las siguientes razones

(se trascribe): “La Sala advierte que la pretensión de las solicitantes de amparo va encaminada a que, el juez de amparo haga una nueva revisión del material probatorio, a partir de sus propias consideraciones como si se tratara de una instancia adicional. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Subsección declarará improcedente la solicitud de amparo, con base en las razones consignadas en este proveído.”

18. Al respecto, es preciso señalar que la Sala comparte estas consideraciones, pues, en efecto, los reparos planteados en el escrito de tutela se presentan como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez de la responsabilidad11 en el trámite del recurso de apelación. 11 “Sobre el particular, es del caso resaltar lo consignado en el concepto médico de la Nueva EPS, según el cual, para efectos de poder realizar de manera exitosa un trasplante de hígado, se deben agotar 3 fases en las que “se evalúa la enfermedad hepática del paciente”, se descarta “la existencia de contraindicaciones” y finalmente, se valora la presencia de “posibles enfermedades o riesgos del paciente".(…) En el momento en que el paciente entró a segunda fase de diagnóstico para trasplante, se verificó que aquel tenia 3 contraindicaciones absolutas que debían ser superadas. En efecto, era menester descartar la presencia de un tumor maligno de la glándula parótida; se debía atender por psiquiatría un antecedente de alcoholismo y,

además, por sus síntomas, tratar cualquier tipo de infección urinaria pulmonar o peritoneal La existencia de tales afecciones imposibilitaba la realización de la cirugía en ese momento.// Lo anterior, guarda relación con lo afirmado por la médica Layla Tamer en su testimonio, el cual no fue tachado de falso por la parte actora, quien explicó que para poder llevar a cabo el procedimiento de trasplante hepático era necesario que el paciente no tuviera ninguna de las contradicciones absolutas que le fueron diagnosticadas.// En lo atinente a la tercera fase, se tiene que el 10 de enero de 2010, cuando al señor Espinosa Avendaño se le descartaron posibles enfermedades o riesgos", fue autorizado, por la Nueva EPS, el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático y se expidió la respectiva autorización médica; sin embargo, a partir de ese momento, el referido señor vio reducida su salud de manera notable, al punto que en un lapso de 2 meses tuvo que ser internado 4 veces en la UCI de diferentes clínicas de Bogotá y que, en su última hospitalización, falleció. La Sala considera que no fue desvirtuada la conclusión de la médica Layla Tamer David, según la cual, en el caso del señor Espinosa Avendaño no se configuró una "demora" injustificada en el proceso de trasplante, pues, como se advirtió, la insuficiencia hepática del paciente no era la única afección que tenia y solo era posible seguir adelante con las fases del tratamiento cuando (i) se descartara la presencia de un tumor cancerígeno; (i) se trataran infecciones vitales y (iii) se atendiera el antecedente de alcoholismo.

Si bien, el señor Espinosa Avendaño fue considerado como candidato para trasplante hepático en agosto de 2009, las demás afecciones que tenía hacían imposible que aquel fuera sometido a estudios de trasplante de hígado, pues eran consideradas como contraindicaciones absolutas y, por tanto, solo en enero de 2010, fue posible expedir la autorización. Lo que demuestran las pruebas del expediente es que el referido señor fue atendido cada vez que lo requirió, se le realizaron todos los exámenes que se necesitaban y que, entre agosto de 2009 y enero de 2010, los esfuerzos médicos estuvieron dirigidos a superar las contraindicaciones para el trasplante indicado.// Asimismo, se demostró, de conformidad con las historias clínicas allegadas al proceso, que entre enero y marzo de 2010, al señor Espinosa Avendaño se le brindó una atención oportuna y eficaz en cada una de sus hospitalizaciones y que su fallecimiento obedeció al avanzado estado de su insuficiencia hepática. Ahora, no se pierde de vista que, en enero de 2010, la Nueva EPS autorizó el inicio de los protocolos para el trasplante y expidió la respectiva autorización médica, sin embargo, según lo certificado por el Instituto Nacional de Salud y la Secretaria de Salud de Bogotá, el señor Espinosa Avendaño no fue incluido en lista de espera de órganos y, tal situación, según la demanda, frustró la oportunidad de recuperación del demandante. (…) Si bien, entre enero y marzo de 2010, el señor Bernardino Espinosa Avendaño no fue incluido en lista de espera

para trasplante de hígado, a pesar de que el Comité de Trasplantes de la Nueva EPS ya lo había aprobado y se expidió la respectiva autorización, dicha omisión no puede ser endilgada a la hoy demandada, pues, como se vio, la obligación de conformar las listas y de actualizarlas os de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes y de las IPS. Ahora, si lo que se pretendía demostrar era que la Nueva EPS, a pesar de haber autorizado el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático, no informó tal situación a la IPS encargada del caso médico para la conformación de la lista, lo cierto es que ninguna prueba en ese sentido se allegó y, lo que se acreditó, es que una vez superadas las contraindicaciones, el señor Espinosa Avendaño fue evaluado por el Comité de Trasplantes de la demandada y, en atención a ello, se expidió la autorización con el fin de seguir adelante con el tratamiento. Asimismo, es necesario tener en cuenta que la inclusión en lista para trasplante de órganos no garantizaba de manera automática la intervención, pues, además de que existían otros pacientes en espera, se debía tener en cuenta la disponibilidad de órganos y considerar criterios técnico-científicos que permitieran concluir, entre otras

19. Debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el

requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional12.

20. Así las cosas, de cara a la insuficiencia argumentativa, esta Sala concluyó que lo que se pretendió con la solicitud de amparo fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional.

2.3 Conclusiones

21. Una vez revisadas las consideraciones y conclusiones efectuadas por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo de tutela de primera instancia de 7 de mayo de 2021 y de cara a los argumentos planteados en la solicitud de amparo, la Sala confirmará la decisión por no encontrar satisfecho el requisito de relevancia constitucional.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 7 de mayo de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por Alba Cecilia Pineda y otros, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión cosas, que el paciente era compatible con el órgano disponible; sin embargo, en este caso, el delicado estado de salud del paciente no permitió finalizar el protocolo para trasplante hepático, pues, como se vio aquel

falleció 2 meses después de que la Nueva EPS autorizara el inicio de estudios para la cirugía. Ahora bien, tampoco se pierde de vista que la cirugía de trasplante hepático no se le realizó al señor Espinosa Avendaño, aun cuando existió un fallo de tutela que ordenó programar la intervención en un término de 10 días, sin embargo, de tal situación tampoco es posible estructurar una falla del servicio atribuible a la Nueva EPS, dado que, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional, no es dable ordenar en un termino perentorio este tipo de cirugías, pues ello, además de desconocer los procesos médicos que se requieren para este tipo de casos afectaría a los demás pacientes que se encuentran en la misma situación: (…) Entonces se evidencia que la Nueva EPS no es responsable de la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, dado que no incurrió en una falla del servicio, pues se probó que le prestó la atención médica necesaria y oportuna tendiente a lograr el trasplante de hígado, así como los tratamientos médicos que requirió cada vez que tuvo que ser hospitalizado de urgencia, pero el referido señor falleció por causa de sus afecciones, antes de que se pudiera realizar la cirugía.” 12 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co.