CE-11001-03-15-000-2021-00836-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / COADYUVANCIA – Participación de un tercero con interés legítimo en el resultado del proceso / ALCANCE DE LA COADYUVANCIA – No puede realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias / FINALIDAD DE LA COADYUVANCIA En este sentido, los señores [J.J.A.V.] y [C.Y.P.D.] están legitimados para intervenir como coadyuvantes, toda vez que tienen un interés legítimo frente a lo que se decida en el caso sub examine. En ese orden de ideas, el señor [J.J.A.V.] solicitó que se declarara improcedente el amparo, toda vez que no se acreditó en el caso sub examine, con el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por su parte, el señor [C.Y.P.D.] indicó que en el caso concreto no se acreditó con el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, como lo es el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, el señor [C.Y.P.D.], en su intervención solicitó entre otras cosas, […] Prevenir al Gobernador del Departamento de La Guajira para que convoque a las elecciones atípicas, ya que está en mora de hacerlo […]”. Sin embargo, frente a esta pretensión, la Sala se abstendrá de pronunciarse, toda vez si bien el señor [C.Y.P.D.] está legitimado para intervenir como coadyuvante, en el presente caso, lo cierto es que, no puede realizar planteamientos distintos ni reclamaciones propias que difieran de las expuestas

por la parte actora, en tanto que, como se señaló supra, corresponde a pretensiones propias, con lo que desvirtúan la naturaleza de la coadyuvancia.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – No acreditado / APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL /

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO

ALCALDE MUNICIPAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó del precedente judicial sentado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en las sentencias de 2 de septiembre de 2005 y 12 de marzo de 2020. (…) [L]a Sala considera que la sentencia de 2 de septiembre de 2005 invocada por el actor en su escrito de tutela, ya no constituye precedente judicial, toda vez que se fijó una nueva regla jurisprudencial por la propia Sección Quinta del Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de 9 de septiembre de 2005, reiterada entre otras sentencias, en la del 12 de marzo de 2020, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ahora bien, si bien es cierto, en la sentencia de 12 de marzo de 2020, no se abordó el análisis y estudio del elemento espacial, al considerar que “[…] Es lo cierto que, como lo advirtió el Ministerio Público, la

apelación solamente cuestiona el elemento objetivo o de autoridad que se requiere para probar la incursión de la causal de inhabilidad de que trata el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 […]”, la Sala considera importante establecer, si el Tribunal Administrativo de La Guajira al resolver el caso concreto, desconoció el contenido y alcance del respectivo elemento espacial. (…) En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada, apoyándose en la jurisprudencia vigente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, concluyó que en el caso sub examine, también se había acreditado el elemento espacial, al considerar que es “[…] claro que la naturaleza jurídica de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios es la de una empresa social del Estado de orden departamental, lo que significa que la Gerente detentó mientras se desempeñó como tal, la condición de funcionaria del orden departamental, esto es, tenía atribuidas funciones como autoridad administrativa en todo el departamento de La Guajira, siendo Fonseca uno de los municipios que integran al mismo […]”. (…) En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto no desconoció el contenido y alcance del elemento espacial, por lo que su decisión fue correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, en donde se debe hacer énfasis, en que para justificar su sentencia se fundamentó en la propia jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que como ya quedó expuesto, el Tribunal Administrativo de La Guajira, citó entre otras decisiones judiciales, la del 6 de agosto de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / INAPLICACIÓN DE LA NORMA – El artículo 6 de la Ley 1871 de 2017 no resulta aplicable /

INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO ALCALDE MUNICIPAL – Régimen

normativo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que la regla que se estableció en el parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017 se enmarca dentro del régimen de inhabilidades de los diputados y no de los alcaldes, y en ese orden de ideas, al interpretarse dicha norma jurídica, se evidencia que el legislador al establecer que “[…] la inhabilidad descrita en este artículo, se refiere a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio […]”, hizo referencia únicamente al caso de las inhabilidades de los diputados, situación fáctica totalmente diferente al caso sub examine. En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de La Guajira no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no tenía el deber de aplicar dicha norma jurídica al caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 1871 DE 2017 – ARTÍCULO 6

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar el defecto fáctico y el defecto

sustantivo / DEFECTO FÁCTICO – Inexistencia / DERECHO SUSTANCIAL – Inexistencia / PRINCIPIO DE INFORMALIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No es absoluto Para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales. (…) [Por otra parte,] [p]ara la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de exponer las razones jurídicas de como la autoridad judicial accionada interpretó de manera arbitraria o irrazonable la Ordenanza núm. 18 de 1994 por la cual se crea la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, como Empresa Social del Estado y entidad descentralizada del orden departamental, ii) los artículos 185 y 194 de la Ley 100 de 1993, el iii) artículo 56 de la Ley 715 de 2001, iv) el artículo 58 de la Ley 1138 de 2011 y v) el artículo 2.5.1.3.1.1 del Decreto 780 de 2016; y además, tampoco argumentó por qué dichas normas jurídicas eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión judicial, lo cual no aconteció en el caso sub examine. (…)

Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar i) cuales fueron los artículos o normas que el Tribunal Administrativo de La Guajira interpretó de manera arbitraria o irrazonable; y en ese orden de ideas, ii) argumentar que dichas normas eran jurídicamente relevantes para resolver el caso concreto, lo cual no aconteció en el presente caso. Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00836-00(AC)

Actor: HAMILTON RAÚL GARCÍA PEÑARANDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Referencia: Acción de tutela Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance

Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas/alcance Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Elegir y ser elegido, ii) igualdad y iii) acceso a cargos públicos Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2021, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 440012340000201900191-00, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a elegir y ser elegido. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2021, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 440012340000201900191-00, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a elegir y ser elegido.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que en las elecciones del 27 de octubre de 2019, resultó electo como

alcalde del Municipio de Fonseca el señor Hamilton Raúl García Peñaranda, para el período constitucional 2020-2023.

4. Adujo que el señor Fredis Elías Peralta Daza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el acta parcial del escrutinio municipal E26 ALC de fecha 2 de noviembre de 2019, por medio del cual la Comisión Escrutadora municipal de Fonseca declaró la elección del señor Hamilton Raúl García Peñaranda– como alcalde del Municipio de Fonseca-La Guajira, período 20202023.

Sentencia proferida el 5 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 44-001-23-40-000-2019-00191-00

5. El Tribunal Administrativo de La Guajira, resolvió declarar lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, según las motivaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto de elección del señor Hamilton Raúl García Peñaranda identificado con cédula de ciudadanía No. 17.954.264 como alcalde del municipio de Fonseca – La Guajira para el período constitucional 2020-2023, acto contenido en el formulario E-26 ALC de fecha 2 de noviembre de 2019 expedido por la comisión escrutadora

municipal de Fonseca La Guajira. Lo anterior, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, en firme este proveído y acorde con lo razonado en su parte motiva, CANCÉLESE la credencial que la comisión escrutadora municipal de Fonseca La Guajira le otorgó al señor Hamilton Raúl García Peñaranda identificado con cédula de ciudadanía No. 17.954.264 como alcalde del municipio de Fonseca – La Guajira para el período constitucional 2020-2023, conforme lo establecido en el artículo 288 del CPACA.

CUARTO: COMUNIQUESE la presente decisión al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Gobernador del departamento de La Guajira, para lo de su cargo […]”. 6.Consideró que: “[…] La Ley 617 de 2000 que, en su artículo 96, deroga expresamente el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y, en su lugar, establece en el numeral 4º de su artículo 37, como causal de inhabilidad para ser alcalde, señala lo siguiente: ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con

funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. Del contenido de esta disposición, se recuerda lo expuesto recientemente por el Consejo de Estado que para que se configure la inhabilidad deben cumplirse las siguientes exigencias: “cuando el candidato o elegido tenga vínculo por matrimonio, unión permanente, o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario que durante el año anterior a la elección: i) haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o ii) haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o iii) haya sido representante legal de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, dentro del municipio o distrito correspondiente. En relación con esta inhabilidad la jurisprudencia de la sección quinta del Consejo de Estado ha señalado los elementos necesarios para su configuración, los cuales fueron sintetizados así: La inhabilidad para ser elegido alcalde por razón del numeral 4 del artículo 95 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000 exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos: 1) El vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero

de afinidad o único civil entre el candidato a alcalde y quien detenta la calidad de funcionario público. 2) Que el funcionario que tiene el vínculo de parentesco con el candidato a alcalde, haya desempeñado cargo que conlleve autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones o de las entidades que presten servicios domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 3) Que el funcionario haya ejercido esa autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección. Conforme con lo anterior, para que opere esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos que la integran, los cuales se han tipificado como elementos subjetivo, objetivo, espacial o territorial y temporal […]”.

7. Señaló que tanto el señor Hamilton Raúl García Peñaranda, como las señoras Flor Elvira y Liria Rocío García Peñaranda son hijos del señor Ángel Segundo García Amaya y de la señora Rosa Elvira Peñaranda Gámez, en ese orden de ideas, se evidencia que dichas personas son parientes en el segundo grado consanguinidad.

8. Manifestó que, está plenamente acreditado el vínculo por parentesco en segundo grado de consanguinidad entre Hamilton Raúl García Peñaranda y las señoras Flor Elvira y Liria Rocío García Peñaranda, por lo que en el caso sub examine, se acredita el primer requisito que impone la norma jurídica para la configuración de la inhabilidad.

9. Indicó que:

“[…] 3.2.2. Análisis del elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección. El demandante indica que está demostrado para el 2 de noviembre de 2019, fecha en la que el señor Hamilton Raúl García Peñaranda resultó electo, que la señora Flor Elvira García Peñaranda ejercía autoridad civil y administrativa como Gerente del Hospital Nuestra Señora de los Remedios. El ordenamiento jurídico establece que, para efectos de la configuración de la causal de inhabilidad, es necesario que la persona con la cual se tenga el vínculo al que se ha hecho referencia en el numeral anterior, haya ejercido autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha en la que tuvo lugar la elección. Ahora, las elecciones territoriales en las que se eligió a gobernadores, alcaldes, diputados y concejales se realizaron el 27 de octubre de 2019, supuesto que no se debate, por lo que ha de concluirse que el período inhabilitante terminó ese día y empezó el 27 de octubre de 2018. Está acreditado que la hermana del demandado, señora Flor María García Peñaranda, fue nombrada como Gerente del Hospital Nuestra Señora de los Remedios, a través del Decreto No. 117 de 2012 y que a través del Decreto 057 de 2016 fue reelegida para el período institucional comprendido entre el 1º de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2020, constando en autos que tomó posesión del cargo. A su vez, la jefe de la oficina jurídica del Hospital Nuestra Señora de los

Remedios en oficio del 19 de septiembre de 2019 en respuesta dada al Consejo Nacional Electoral precisa que para esa fecha la señora Flor Elvira García Peñaranda fungía como gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios (fls. 1018). Sumado a lo anterior, fue allegada certificación expedida por el subgerente administrativo y Financiero de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios donde hace constar que la señora Flor Elvira García Peñaranda prestó sus servicios desde el 1º de abril de 2012 hasta el 14 de mayo de 2020 por período fijo (fls. 1557), quiere ello decir, que la referida señora se desempeñó como Gerente de la ESE mencionada, dentro de los doce meses anteriores a la elección, en razón a que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019 como se encuentra acreditado. En ese marco, está demostrado con pruebas allegadas debida y oportunamente al proceso, no desvirtuadas, no tachadas, ni desconocidas, que el alcalde cuyo acto de elección es demandado, ostenta la condición de hermano de una funcionaria pública que ejerció sus atribuciones de gerente y representante legal de la referida ESE, dentro de los doce meses anteriores a dicha elección, esto en razón a que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019 como se encuentra acreditado. Por otro lado, en la demanda se plantea que el demandado igualmente estaba inhabilitado para inscribirse como alcalde del municipio de Fonseca basado en la misma causal, pues, era hermano de Liria Rocío García

Peñaranda gerente del Hospital San Agustín de Fonseca, sin embargo, en este caso, no se cumple con el análisis temporal como quiera que la norma configura la causal es con la fecha de la elección y no con la de la inscripción. En ese orden, está probado que la últimamente citada servidora pública renunció al cargo el 26 de octubre de 2018 ( Fl. 1093) , es decir, un día antes al de aquel que se configurara el período inhabilitante previsto en la norma, siendo ello así, no puede tenerse por evidenciado el elemento temporal de la inhabilidad en relación con la hermana Liria Rocío, pues, no se probó que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha en la que tuvo lugar la elección desempeñara ésta el aludido cargo, lo que era indispensable para que se pudiera configurar la causal establecida en el orden jurídico, razón por la cual asiste razón a los alegatos planteados por la parte accionada y los terceros impugnantes respecto de la inexistencia de la mencionada causal de inhabilidad. Así las cosas, el análisis de los demás elementos se circunscribe única y exclusivamente a la señora Flor Elvira García Peñaranda, en su condición de hermana del demandado que ejerció como gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios dentro del período inhabilitante como se expuso en líneas precedentes […]”.

10. Expresó que respecto al análisis del elemento espacial o territorial, evidenció que las ESE son entidades descentralizadas que pueden pertenecer al nivel nacional, departamental, distrital o municipal, en ese orden de ideas, debe darse

por acreditado el presupuesto o elemento territorial de la inhabilidad, teniendo en cuenta que la “[…] ESE Nuestra Señora de los Remedios es un ente corporativo de carácter público del orden departamental, sin que dicha realidad pueda ser desestimada […]”.

11. Afirmó que: “[…] En tal sentido, el análisis del presupuesto se ciñe a analizar si la autoridad ejercida por el funcionario ocurrió al interior del mismo municipio en el que el demandado resultó electo como primera autoridad administrativa, siendo evidente que, si se trata de una autoridad del orden departamental, como es el caso, esta involucra en su territorialidad el municipio respectivo.

Conforme a lo anterior, la tesis de la defensa constituye una interpretación hoy revaluada que confunde entre el ejercicio efectivo de la autoridad dentro del municipio – que no requiere demostrarse, y dado que la red de prestación de servicios no comprende hasta el momento el municipio de Fonseca -, y la potencialidad en el ejercicio de la autoridad que es lo que realmente requiere la inhabilidad36, esto es, en cuanto no es necesario determinar si en realidad se ejercieron o no conforme ha sido señalado por reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, asunto que tiene que ver con el criterio funcional del análisis del elemento de objetivo o de autoridad. Por lo anterior, es claro que la naturaleza jurídica de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios es la de una empresa social del Estado de orden departamental, lo que significa que la Gerente detentó mientras se desempeñó como tal, la condición de funcionaria del orden departamental, esto es, tenía atribuidas funciones como autoridad administrativa en todo el departamento de La Guajira, siendo Fonseca uno de los municipios que

integran al mismo […]”. […] “[…] No obstante lo anterior, se reitera que no puede confundirse el ejercicio global de funciones atribuidas legal y reglamentariamente a la gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios como autoridad directiva y ejecutiva de una empresa del nivel departamental de La Guajira, con la limitante derivada de la red de prestación de servicios de salud de la citada ESE, puesto que lo primero comprende un todo con la entidad departamental y el hecho que en la actualidad sólo tenga habilitada red de servicios con el Hospital San Rafael de San Juan del Cesar u otro municipio distinto de Fonseca, no obsta para que en calidad de autoridad administrativa de un ente departamental tenga la potencialidad y/o facultad para lograr la ampliación de dicha red a otras municipalidades, siendo también determinante indicar que la prestación del servicio de salud a cargo de la ESE no es la única competencia que desarrolla en su gestión el representante legal y gerente de la misma, quien como en efecto se advierte, ejerce competencias de contratación, ordenación del gasto en general, nominación y vinculación de personal, entre otras […]”.

12. Agregó que se debe hace énfasis en que lo relevante para la configuración de la inhabilidad, es que se detente la autoridad para el ejercicio del poder administrativo dentro de los doce meses anteriores a la elección, lo cual en este caso se encuentra debidamente acreditado.

13. Consideró que: “[…] Y es que también se valora por el Tribunal, que una interpretación que lleve a entender que la autoridad atribuida a la Gerente de la ESE Nuestra Señora de Los Remedios, ente del orden departamental, no cobija a todos

los municipios del departamento de La Guajira, se aparta no solo de los proveídos de la máxima autoridad de lo contencioso administrativos citados, sino de los principios democrático y de igualdad electoral, pues, es evidente que los aspirantes a la alcaldía de cualquiera de los municipios guajiros, con parientes detentando autoridad en entidades del orden departamental, se ubicarán en posición de inaceptable ventaja frente a los demás candidatos carentes de esa situación, ligada a los factores de poder con origen en el propio Estado, siendo que es precisamente ese tipo de eventos los que justifican consagrar inhabilidades como la que aquí se invoca. Pues, es evidente, que rompe el principio de igualdad que todos los candidatos deben tener en la contienda electoral. Y personas de un mismo grupo familiar que acceden simultáneamente al poder público, con el manejo de recursos estatales, resulta contrario al pluralismo que como eje transversal es de la esencia del orden democratico constitucional que hoy impera en la República de Colombia, lo que constituye el basamento para establecer en la legislación esta clase de inhabilidades por parentesco que se analiza en la presente providencia. Debe concluirse entonces, en consonancia con lo expuesto, que no existen en la actualidad dos interpretaciones válidas sobre la configuración del elemento espacial, lo que impide que se admita el pedido del extremo pasivo dirigido a escoger la interpretación más favorable al elegido alcalde. Y finalmente, debe precisarse que no se puede confundir el ejercicio de la función administrativa que la funcionaria departamental ostenta, con la forma de organización del servicio público a su cargo, pues, la salud tiene distintas dimesiones y, como derecho fundamental que es, “cualquier

persona” sea o no del municipio de Fonseca, puede acceder al servicio del Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, en caso de urgencia, so pena de responsabilidad estatal. Por consiguiente, indistintamente de cual sea la red o sub red organizacional a la que atienda dentro del departamento de La Guajira, la función administrativa se desarrolla es en concurrencia con todos los municipios del nivel administrativo al que pertenece, según se desprende del artículo 300 de la Constitución Política, numeral 11 […]”.

14. El Tribunal Administrativo de La Guajira, frente a la configuración del elemento objetivo de autoridad, afirmó lo siguiente: “[…] Bajo los anteriores derroteros, y atendiendo que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para que se configure esta inhabilidad se requiere demostrar que el pariente del demandado haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, corresponde al Tribunal examinar si el empleo que desempeña la hermana del demandado es de aquellos dotados con la posibilidad de ejercer autoridad administrativa o civil; lo anterior, toda vez que esta es la clase de autoridad a la que el demandante limita sus censuras.

El Tribunal recuerda en esta oportunidad la tesis sostenida por el Consejo de Estado conforme a la cual para poder determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o si cuenta con dirección administrativa, es necesario acudir a dos criterios fundamentales. Uno de ellos corresponde al criterio orgánico, por virtud del cual el legislador entiende que determinados

funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgánico lo mismo se puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y demás jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extraño el ejercicio de la autoridad que se examinan. Asimismo, lo que igualmente viene a determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o dirección administrativa, viene a ser el criterio funcional, toda vez que son las funciones que efectivamente desempeñe un servidor público las que pueden reconocerle el ejercicio de esas facultades, las que como lo dice el propio legislador corresponden al poder de dictar medidas de política y hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pública, ser ordenador de gasto, tener poder de nominación o poder disciplinar al personal bajo su mando. En ese marco, debe estudiarse el carácter funcional del cargo de Gerente de ESE y analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa; esta postura es acorde y consecuente con lo establecido por la sección quinta del Honorable Consejo de Estado.

Por lo anterior, el Tribunal estudia si el cargo de Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios ejerce autoridad administrativa en los términos del artíc