CE-11001-03-15-000-2021-00836-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / DESCONOCIMIENTO DE

PRECEDENTE JUDICIAL / FALTA DE CARGA ARGUMENTATIVA PARA APARTARSE DEL PRECEDENTE La Sala no comparte las conclusiones a las que llegó el juez de tutela de primer grado sobre la desacreditación de la Sentencia de 2 de septiembre de 2005 (Rad. 2003-03762-01) como precedente aplicable al caso concreto del proceso ordinario, pues revisada la providencia que se referenció como de cambio de postura jurisprudencial, esto es, la Sentencia de 9 de septiembre de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02, logró advertirse que sus supuestos fácticos y normativos fueron distintos a los del caso de la referencia. (…) Sobre esta base, la Sala estima pertinente señalar que las providencias invocados por el Tribunal Administrativo de La Guajira para justificar su decisión tampoco guardan una estrecha relación fáctica o jurídica con el caso concreto y, en ese orden, pese a ser posiblemente posturas jurisprudenciales vigentes, dados los hechos materiales del asunto de la referencia, no le eran aplicables o requerían, para su aplicación, una mayor carga argumentativa que la justificara. (…) En ese orden, tal y como ya se manifestó, dados los hechos materiales de este asunto, las providencias invocados como precedente por el Tribunal no le eran aplicables al caso concreto o requerían, para su aplicación,

una mayor carga argumentativa que la justificara, la cual, en todo caso, se echa de menos en la Sentencia de 5 de febrero de 2021.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00836-01(AC)

Actor: HAMILTON RAÚL GARCÍA PEÑARANDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Hamilton Raúl García Peñaranda contra la Sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 por la Sección Primera del Consejo de

Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones de la Sala. 3. Decisión.

1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Hamilton Raúl García Peñaranda, por intermedio de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira,

por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido, igualdad, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y participar en el ejercicio del poder político, con ocasión de la Sentencia de 5 de febrero de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad electoral No. 44001-23-40-000-201900191-00.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “PRIMERA: Amparar los derechos fundamentales del accionante, que a continuación se relacionan, consagrados por los artículos 13 y 40 de la Constitución: • derecho a ser elegido • derecho a elegir • derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos • derecho a participar en el ejercicio del poder político • derecho a la igualdad.

SEGUNDA: Dejar sin efecto la Sentencia de Única Instancia, de fecha 5 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, Radicado 44-00123-40-000-2019-00191-00, por medio de la cual esa Corporación Judicial declaró la nulidad del acto de elección de HAMILTON RAÚL GARCÍA PEÑARANDA, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 17.954.264, como Alcalde del Municipio de Fonseca, La Guajira, para el período constitucional 2020-2023, contenido en el formulario E-26 ALC del 2 de noviembre de 2019, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de Fonseca; y canceló su credencial.

TERCERO: Una vez adoptada la decisión de que trata el ordinal

anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de La Guajira que, dentro de los 30 días siguientes, profiera una nueva sentencia de única instancia, en el referido proceso de nulidad electoral, que acate las consideraciones de la Sentencia de Tutela que ampare los derechos fundamentales y mantenga la vigencia de la elección de HAMILTON RAÚL GARCÍA PEÑARANDA como alcalde de Municipio de Fonseca, La Guajira, por el período 2020-2023.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 27 de octubre de 2019, el señor Hamilton Raúl García Peñaranda fue elegido como alcalde del municipio de Fonseca, Guajira, para el período 20202023, por el movimiento político Podemos Movimiento Ciudadano, de conformidad con el formulario E-26 ALC de 2 de noviembre de ese año. Cargo en el que, posteriormente, tomó posesión. 5. 2) El señor Fredis Elías Peralta Daza (fallecido) presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con fundamento en que el señor García Peñaranda estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 porque, dentro del año anterior a su elección, sus hermanas Flor Elvira y Liria Rocío García Peñaranda fungieron, respectivamente, como gerentes de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios del Distrito Turístico y Cultural de Riohacha y de la ESE Hospital San Agustín del municipio de Fonseca y, en esa medida, ejercieron autoridad administrativa. 6. 3) El 5 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió

Sentencia de única instancia2, en la que accedió a las pretensiones de la demanda por encontrar configurada la causal de inhabilidad respecto la señora Flor Elvira García Peñaranda3 y, en consecuencia, declaró la nulidad de la elección del señor García Peñaranda y ordenó la cancelación de su credencial.

7. El fundamento de la vulneración radicó en que, según la parte demandante, el Tribunal demandado incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.

8. Frente al primero, adujo que dicha autoridad judicial dio por probado el elemento espacial de la inhabilidad cuando, en realidad, nunca se acreditó, tras considerar que la señora Flor Elvira García Peñaranda, en su condición de gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios del Distrito Turístico y Cultural de Riohacha, ejerció autoridad administrativa y civil en todo el territorio departamental, incluido el municipio de Fonseca, sin tener en cuenta la naturaleza especial de las Empresas Sociales del Estado y que (se trascribe) “las mismas normas de su creación [Ordenanza No. 18 de 1994] limitan su objeto a prestar servicios de salud en el Distrito de Riohacha y, que, para que pueda ejercer autoridad por fuera de ese lugar, debe ser autorizado, habilitado e inscrito4”. 2 De conformidad con el numeral 9 del artículo 151 del CPACA. 3 ES preciso señalar que frente al cargo relacionado con la señora Liria Rocío García Peñaranda, el Tribunal accionado sostuvo (se trascribe): “Por otro lado, en la demanda se plantea que el demandado igualmente

estaba inhabilitado para inscribirse como alcalde del municipio de Fonseca basado en la misma causal, pues, era hermano de Liria Rocío García Peñaranda gerente del Hospital San Agustín de Fonseca, sin embargo, en este caso, no se cumple con el análisis temporal como quiera que la norma configura la causal es con la fecha de la elección y no con la de la inscripción.// En ese orden, está probado que la últimamente citada servidora pública renunció al cargo el 26 de octubre de 2018 ( Fl. 1093) , es decir, un día antes al de aquel que se configurara el período inhabilitante previsto en la norma, siendo ello así, no puede tenerse por evidenciado el elemento temporal de la inhabilidad en relación con la hermana Liria Rocío, pues, no se probó que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha en la que tuvo lugar la elección desempeñara ésta el aludido cargo, lo que era indispensable para que se pudiera configurar la causal establecida en el orden jurídico, razón por la cual asiste razón a los alegatos planteados por la parte accionada y los terceros impugnantes respecto de la inexistencia de la mencionada causal de inhabilidad.// Así las cosas, el análisis de los demás elementos se circunscribe única y exclusivamente a la señora Flor Elvira García Peñaranda, en su condición de hermana del demandado que ejerció como gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios dentro del período inhabilitante como se expuso en líneas precedentes.” 4 Por la Asamblea Departamental de la Guajira, la Secretaría de Salud de la Guajira y el Ministerio de Salud.

9. Respecto del segundo defecto, adujo que se configuró por: (1) la interpretación manifiestamente incorrecta y errada de las normas atinentes a la especialidad, creación, objeto, sede, habilitación e inscripción de las empresas sociales del Estado, entre las cuales citó: la Ordenanza No. 18 de 1993, los artículos 185 y 194 de la Ley 100 de 1993, el artículo 56 de la Ley 715 de 2001, el artículo 58 de la Ley 1138 de 2011 y el artículo 2.5.1.3.1.1 del Decreto 780 de

2016.

10. Y (2) la inobservancia del parágrafo contenido en el artículo 6 de la Ley 1871 de 2017, y no tener en cuenta que la expresión departamento y municipio se refería a entidades públicas y no al aspecto territorio. Indicó que como el señor Hamilton Raúl García Peñaranda fue elegido como alcalde municipal de Fonseca y su hermana Flor Elvira García Peñaranda no ejerció autoridad administrativa dentro de un cargo del respectivo municipio, entendiendo como tal la entidad pública (alcaldía), no existía la inhabilidad endilgada.

11. Finalmente, en relación con el desconocimiento del precedente sostuvo que el Tribunal demandado confundió la potencialidad de tener una autoridad con la potencialidad de ejercerla y, en esa medida, aplicó una tesis jurisprudencial según la cual la autoridad administrativa se tendrá como ejercida por el solo hecho de ostentarla.

12. En ese orden, indicó que se apartó del precedente contenido en la Sentencia de 2 de septiembre de 20055, la cual guardaba similitud fáctica y jurídica

con el caso bajo estudio, ya que trató la nulidad del acto de elección del alcalde de Gamarra, Cesar, cuyo hermano fungía como Gerente de una ESE del Municipio de Aguachica de ese mismo departamento. Según la parte actora, en esa providencia se dispuso que las ESE tienen una limitante espacial y, por ende, la autoridad administrativa no puede ser ejercida en todos los lugares del departamento, sino en aquellos en los que tiene sede administrativa y/o científica. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación

13. El 27 de mayo de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió Sentencia de primer grado en la que negó el amparo solicitado. Al realizar el estudio de los defectos invocados, concluyó que el cargo de gerente del Hospital Nuestra Señora de los Remedio tiene funciones de planeación, dirección, toma de decisiones, ordenación del gasto y vinculación de personal, las cuales conllevan el ejercicio de autoridad administrativa.

14. En esa medida, adujo que el Tribunal demandado aplicó la providencia vigente, esto es, la Sentencia de 12 de marzo de 20206, de conformidad con la cual no era necesario demostrar el ejercicio de las funciones, sino que la persona las ostentó. Por tal razón, consideró que la Sentencia de 2 de septiembre de 2005, invocada por el actor, ya no constituía precedente judicial por haberse fijado una 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado: 20001-23-31-000-2003-03762-01(3650) 6 Consejo de Estado, Sección quinta, radicado No. 15001-23-33-0002019-00579-02.

nueva regla jurisprudencial en la Sentencia de 9 de septiembre de 2005, reiterada en la de 2020.

15. Por otro lado, precisó que, si bien la Sentencia de 12 de marzo de 2020 no abordó el análisis y estudio del elemento espacial, la autoridad judicial demandada, al analizar tal elemento, se basó en la Sentencia de 6 de agosto de 20207 que, a su vez, remite a la proferida el 20 de febrero de 20128, las cuales hacen referencia a que la inhabilidad cobija a toda la circunscripción territorial, esto es, tanto al departamento como a cada uno de los municipios que lo conforman.

16. En relación con el defecto sustantivo por: a) la falta de aplicación del parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017, dispuso que el Tribunal demandado no tenía el deber de aplicarla al caso concreto, toda vez que dicha norma jurídica se refería a inhabilidades de diputados y no de alcaldes y, b) la interpretación irrazonable de la ordenanza y leyes citadas, no se cumplió con la carga argumentativa mínima de dicho cargo.

17. De igual forma, concluyó que tampoco hubo carga argumentativa respecto del defecto fáctico alegado, en la medida que no se indicó que medios probatorios fueron valorados erróneamente o eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión ni demostrar que la valoración trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales.

18. De conformidad con lo expuesto, negó las pretensiones respecto de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y falta de aplicación de

normas jurídicas y declaró improcedente el amparo respecto del defecto fáctico y el defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas.

19. La parte actora impugnó la aludida decisión. Previo a exponer sus razones de inconformidad, precisó que no alegó como precedente desatendido la Sentencia de 12 de marzo de 2020. No obstante, el fallador de primera instancia edificó parte de su decisión sobre ella.

20. Respecto del desconocimiento de la Sentencia de 2 de septiembre de 2005, reprochó como fue descalificado como precedente, por un supuesto cambio jurisprudencial del que discrepó, por lo cual insistió en su aplicación, dada la similitud fáctica y jurídica con su caso.

21. Por último, manifestó que los otros defectos endilgados a la providencia cuestionada no fueron examinados, bajo el argumento de incumplimiento de la carga argumentativa mínima, cuando, a su juicio, sí la cumplió. Precisó que las normas citadas limitaban el ámbito territorial de la autoridad de los gerentes de las ESE a la creación de una sede en el respectivo municipio, la habilitación de sus servicios en ese lugar y la inscripción en el Registro correspondiente, por lo que el Tribunal las desconoció o interpretó de una manera contraria, ya que afirmó que 7 Consejo de Estado, Sección quinta, radicado No. 44001-23-40-0002019-00175-01. 8 Consejo de Estado, Sección quinta, radicado No. 11001-03-28-0002010-00099-00.

(se trascribe) “el lugar de donde provenga el usuario del Hospital determina el

territorio donde el Gerente del mismo ejerce su autoridad”.

22. En relación con el defecto fáctico, adujo que se reafirmaba en lo manifestado, es decir, en la equivocada valoración de las pruebas al momento de entender el elemento territorial de la inhabilidad. Asimismo, agregó (se trascribe) “A estas alturas está claro que acorde con el patrón fáctico y la regla de decisión, la sentencia de septiembre 02 de 2005 sigue siendo un precedente vinculante para el caso del señor García Peñaranda y, desconocerlo por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira comporta un defecto fáctico que da lugar a conceder el amparo deprecado y ordenar la expedición de una nueva providencia acorde en principio con ese precedente.”

23. Finalmente, solicitó se valorara la procedencia de una medida cautelar de suspensión de los efectos de la Sentencia enjuiciada y, de manera subsidiaria, del Decreto No. 126 de 3 de junio de 2021, expedido por el Gobernador del departamento de La Guajira, en relación con la convocatoria de elección de un nuevo alcalde del municipio de Fonseca para el 1 de agosto de 2021, con el fin de garantizar su restablecimiento y precaver graves e irreparables daños al interés público.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos presuntamente vulnerados. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales.

2.5. Conclusiones. 2.1. Identificación de derechos presuntamente vulnerados

24. Pese a que la parte accionante señaló, en su solicitud de amparo, como violados varios derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la violación del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario. Asimismo, la vulneración de los demás derechos y principios invocados, surgen como consecuencia de la misma afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Fijación de la controversia

25. Habida cuenta que los reparos de la parte demandante giraron en torno al análisis del elemento espacial y/o territorial de la inhabilidad y con ello un presunto desconocimiento normativo y probatorio sobre la materia, la Sala considera que no es posible efectuar un estudio de manera separada de los defectos sustantivo y fáctico, comoquiera que el presunto desconocimiento del caudal probatorio está directamente relacionado con la valoración efectuada por el Tribunal demandado sobre la configuración del elemento espacial. Por tal razón, se pronunciará de manera conjunta respecto de los 2.

26. En ese orden, la presente controversia se contrae a establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoció el precedente contenido en la Sentencia de 2 de septiembre de 20059. Adicionalmente, se

estudiará si se incurrió en un defecto fáctico y sustantivo ante la falta de valoración probatoria y la falta de aplicación o interpretación errónea de normas en relación con el elemento espacial de la inhabilidad de que trata el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado el artículo 37 de por la Ley 617 de 2000. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial10

27. La Sala advierte que la acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de la providencia que se enjuicia (5/2/2021)11 y la de interposición de la presente acción de tutela (3/3/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la Sentencia de única instancia, dentro de un proceso de nulidad electoral. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso de la parte actora, con ocasión de un asunto de nulidad electoral respecto del cual se alegó la configuración de un defecto fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente. Aunado a ello, no

se advierte que lo pretendido fuera que la controversia se sometiera a una instancia adicional. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales

28. La Sala modificará la sentencia de primera instancia, tras advertir que en la providencia enjuiciada vía acción de tutela se desconoció el precedente jurisprudencial y, con ello, vulneró el derecho fundamental al debido proceso. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado: 20001-23-31-000-2003-03762-01(3650) 10 Sobre el particular, la Sala tomará en consideración el orden previsto en la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional. 11 Si bien es cierto para la Sala Mayoritaria de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el plazo razonable para la presentación de la acción de tutela contra providencia judicial empieza a contarse desde la notificación de esta o por defecto su ejecutoria, en el presente caso, luego de no obtener resultados en la busqueda por la pagina web de consulta de procesos de la Rama Judicial, se optó por contabilizar el tiempo desde la fecha de expedición de la decisión que se enjuicia, sin que ello, represente un cambio en la postura antes descrita.

29. Desconocimiento del precedente. En su escrito de tutela, la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoció el precedente contenido en la Sentencia de 2 de septiembre de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad. 20001-23-31-000-2003-03762-01, sobre el elemento

espacial o territorial de la causal de inhabilidad de que trata el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, el cual, a su juicio, guardaba identidad fáctica y jurídica con el caso que se resolvió dentro del proceso de nulidad electoral No. 44001-23-40-000-2019-0019100 (Sentencia de 5 de febrero de 2021).

30. En primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado, como juez de tutela, negó el amparo relacionado con este defecto porque (se trascribe): “110. Por último, y con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la sentencia de 2 de septiembre de 2005 invocada por el actor en su escrito de tutela, ya no constituye precedente judicial, toda vez que se fijó una nueva regla jurisprudencial por la propia Sección Quinta del Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de 9 de septiembre de 200512, reiterada entre otras sentencias, en la del 12 de marzo de 2020, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

31. Al respecto, debe indicarse que la Sala no comparte las conclusiones a las que llegó el juez de tutela de primer grado sobre la desacreditación de la Sentencia de 2 de septiembre de 2005 (Rad. 2003-03762-01) como precedente aplicable al caso concreto del proceso ordinario, pues revisada la providencia que se referenció como de cambio de postura jurisprudencial, esto es, la Sentencia de 9 de septiembre de 2005 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad.

41001-23-31-000-2003-01299-02, logró advertirse que sus supuestos fácticos y normativos fueron distintos a los del caso de la referencia.

32. En aquella oportunidad, la Sección Quinta de Consejo de Estado estudió la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, dado el parentesco en segundo grado de consanguinidad entre quien fue electo como concejal del municipio de Neiva y quien se desempeñaba como director operativo de la Secretaría de Infraestructura, Tránsito y Trasporte de la misma entidad territorial, concretamente en lo que respecta a la prueba del parentesco y el ejercicio de autoridad administrativa13.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2005, C. P. Darío Quiñones Pinilla, número único de radicación: 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia 12 de marzo de 2020, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, número único de radicación: 15001-23-33-000-2019-00579-02. 13 “El demandante considera que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de Neiva, puesto que, según plantea, dentro de los doce meses anteriores a su elección, un hermano suyo -que se desempeña como Director Operativo de la Secretaría de Infraestructura, Tránsito y Transporte de ese Municipioejerció autoridad administrativa en

cumplimiento de determinadas funciones que le fueron delegadas por el Alcalde Municipal.// El Tribunal Administrativo del Huila declaró la nulidad del acto de elección acusado luego de concluir en la demostración de los supuestos de hecho necesarios para la configuración de la causal de inhabilidad invocada.// El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación contra esa decisión para insistir en que, en este caso, no se logró demostrar el parentesco con el funcionario público aludido en la demanda, dado que se trata

33. En el presente caso, la controversia fue sustancialmente disímil: el fundamento normativo de la causal de inhabilidad invocada en el proceso de nulidad electoral fue el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000; los cargos en cuestión fueron el de alcalde y gerente de una empresa social del Estado (ESE) creada mediante ordenanza departamental.

34. Lo anterior, constituye razón suficiente para apartarse de lo decidido por la Sección Primera del Consejo de Estado y entrar a estudiar los fundamentos jurisprudenciales que sirvieron de sustento de la Sentencia de 5 de febrero de 2021 del Tribunal Administrativo de La Guajira, providencia que se enjuició con la acción de tutela de la referencia.

35. En la aludida decisión de única instancia, dentro del proceso de nulidad electoral No. 2019-00191-00, el Tribunal consideró que la tesis presentada, por el hoy accionante, sobre el factor territorial de la causal de inhabilidad del numeral 4

del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, había sido reevaluada por la Sección Quinta del Consejo de Estado con fundamento en los Autos de 6 de agosto de 2020, Rad. 44001-23-40-000-201900175-01, y 10 de septiembre de 2020, Rad. 44001-23-40-000-2019-00184-01, ambos de la Sección Quinta del Consejo de Estado y la Sentencia 20 de febrero de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2003-00063-00, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la misma corporación (se trascribe) “Conforme a lo anterior, la tesis de la defensa constituye una interpretación hoy revaluada [Autos de 6 de agosto de 2020, Rad. 44001-23-40-000-2019-00175-01, y 10 de septiembre de 2020, Rad. 44001-23-40-000-2019-00184-01] que confunde entre el ejercicio efectivo de la autoridad dentro del municipio – que no requiere demostrarse, y dado que la red de prestación de servicios no comprende hasta el momento el municipio de Fonseca -, y la potencialidad en el ejercicio de la autoridad que es lo que realmente requiere la inhabilidad36, esto es, en cuanto no es necesario determinar si en realidad se ejercieron o no conforme ha sido señalado por reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, asunto que tiene que ver con el criterio funcional del análisis del elemento de objetivo o de autoridad. Por lo anterior, es claro que la naturaleza jurídica de la ESE Hospital

Nuestra Señora de los Remedios es la de una empresa social del Estado de orden departamental, lo que significa que la Gerente detentó mientras se desempeñó como tal, la condición de funcionaria del orden departamental, esto es, tenía atribuidas funciones como autoridad de un asunto actualmente discutido en sede judicial, ni tampoco que dicho funcionario hubiera ejercido autoridad administrativa en el Municipio de Neiva dentro de los doce meses anteriores a la elección acusada.// De este modo, la Sala estudiará si debe anularse la elección acusada por configurarse la causal de inelegibilidad de que trata el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.” administrativa en todo el departamento de La Guajira, siendo Fonseca uno de los municipios que integran al mismo. […] No obstante lo anterior, se reitera que no puede confundirse el ejercicio global de funciones atribuidas legal y reglamentariamente a la gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios como autoridad directiva y ejecutiva de una empresa del nivel departamental de La Guajira, con la limitante derivada de la red de prestación de servicios de salud de la citada ESE, puesto que lo primero comprende un todo con la entidad departamental y el hecho que en la actualidad sólo tenga habilitada red de servicios con el Hospital San Rafael de San Juan del Cesar u otro municipio distinto de Fonseca, no obsta para que en calidad de autoridad administrativa de un ente departamental tenga la potencialidad y/o facultad para lograr la ampliación de dicha red a otras municipalidades, siendo también determinante indicar que la prestación del servicio de salud a cargo de la ESE no es la única competencia que

desarrolla en su gestión el representante legal y gerente de la misma, quien como en efecto se advierte, ejerce competencias de contratación, ordenación del gasto en general, nominación y vinculación de personal, entre otras. […] Y es que también se valora por el Tribunal, que una interpretación que lleve a entender que la autoridad atribuida a la Gerente de la ESE Nuestra Señora de Los Remedios, ente del orden departamental, no cobija a todos los municipios del departamento de La Guajira, se aparta no solo de los proveídos de la máxima autoridad de lo contencioso administrativos citados, sino de los principios democrático y de igualdad electoral, pues, es evidente que los aspirantes a la alcaldía de cualquiera de los municipios guajiros, con parientes detentando autoridad en entidades del orden departamental, se ubicarán en posición de inaceptable ventaja frente a los demás candidatos carentes de esa situación, ligada a los factores de poder con origen en el propio Estado, siendo que es precisamente ese tipo de eventos los que justifican consagrar inhabilidades como la que aquí se invoca. […] Y finalmente, debe precisarse que no se puede confundir