CE-11001-03-15-000-2021-00859-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se advierte que la sociedad High Medicine SA no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y pretendió someter su pleito a una tercera instancia. (…) En el presente caso, la Sala logró evidenciar que la sociedad demandante reiteró argumentos que ya había formulado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2013-01089-00/01. En la demanda puso de presente que no estaba de acuerdo con la sanción por inexactitud impuesta, porque la DIAN no interpreto correctamente el contrato “cuentas en participación” pues de él se podía extraer que no se pretendía defraudar a terceros, entre ellos el Estado, ya que ese acuerdo obedeció a la autonomía de negociación de las partes, lo cual era totalmente válido. (…) Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, (1) se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y (2) declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00859-00(AC)

Actor: HIGH MEDICINE SA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por la sociedad High Medicine SA contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante

1. La sociedad High Medicine SA, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado , por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2013-01089-01.

2. A título de amparo constitucional, la sociedad demandante solicitó (se trascribe): “Que se sirva TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, el DERECHO A LA AUTONOMÍA DE LA LIBERTAD que son vulnerados por parte de la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO, así como por el DEFECTO FÁCTICO que se presenta en el fallo.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) High Medicine SA formuló demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto sobre la renta No. 322412013000134 de 22 de marzo de 20132. 5. 2) Esa demanda tuvo fundamento en que, la parte demandante suscribió un contrato denominado “cuentas en participación”, el cual tuvo por objeto desarrollar y explotar las operaciones mercantiles relacionadas con la distribución de medicamentos de la marca Novartis. En ese contrato se determinó que el 95% del total de las ventas serían distribuidos al gestor y el 5% al no gestor sin sobrepasar $20.000.000 mensuales y $240.000.000 anuales. Las pérdidas se repartirían entre los asociados de conformidad con los aportes realizados para el fondo común. 6. 3) La parte actora consideró que, el referido contrato fue interpretado por la DIAN de manera errónea, pues llegó a la conclusión que ese contrato realmente

se trataba de un pago de comisión por ventas, lo que conllevó a la imposición de una sanción por inexactitud en la liquidación oficial, de $98.980.000. 7. 4) El 15 de febrero de 2017, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda. En ese orden, declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000134 de 22 de marzo de 2013 y, 2 Mediante la cual se modificó oficialmente la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravabable 2010 y se estableció que High Medicine S.A. debía pagar una sanción por inexactitud equivalente a $98.980.000. a título de restablecimiento del derecho, ordenó declarar la firmeza de la declaración presentada por la sociedad High Medicine. 8. 5) La anterior decisión fue apelada por la parte demandada y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 13 de agosto de 2020, revocó el fallo apelado para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000134 de 22 de marzo de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, fijó la sanción por inexactitud de High Medicine SA en $62.751.000. Lo anterior, porque evidenció que el contrato suscrito, en realidad, se trataba de una comisión por ventas o de prestación de servicios.

9. Como fundamento de la vulneración, la sociedad demandante alegó la

configuración de un defecto fáctico por inconformidad con la valoración de las pruebas oportunamente incorporadas al proceso, concretamente, 1) en lo referente a la interpretación del contrato “cuentas de participación” ya que, a su juicio, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, era perfectamente viable acordar participaciones en contratos de cuentas basados en ingresos y no necesariamente en utilidad y 2) respecto de la exigencia probatoria del soporte contable de las operaciones realizadas en virtud del contrato de cuentas.

10. Para sustentar la referida inconformidad hizo referencia a una presunta violación al principio de autonomía de la voluntad privada el cual, a su juicio, se sustrae del artículo 16 de la Constitución Política. 1.2. Posición de la parte demanda y terceros3

11. La Sección Cuarta del Consejo de Estado se opuso a la tutela de la referencia porque indicó que de las pruebas obrantes en el expediente permitían inferir que el contrato al que se le cuestiona su valoración, realmente se trató de una comisión por ventas o prestación de servicios, por lo que no podía asimilarse a un reparto de ganancias o pérdidas como lo pretendía la parte demandante.

Adicionalmente, señaló que el asunto no superaba el requisito de relevancia constitucional comoquiera que pretendía utilizarse como una instancia adicional al asunto.

12. La DIAN rindió informe en el que manifestó la Sentencia que se pretende sea dejada sin efectos, no vulneró derecho fundamental alguno ni causó un perjuicio irremediable, sino que la tutela pretendió ser utilizada como (se trascribe) “mecanismo extraordinario de tercera instancia”. En consecuencia, solicitó que se

negara por improcedente el amparo solicitado.

13. La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante correo electrónico de 25 de marzo de 2021, señalo que 3 Mediante Auto de 15 de marzo de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estad y, (3) vincular, en calidad de terceros, a la DIAN y a la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. no se evidenciaba una vulneración de derechos fundamentales, sino el cuestionamiento de las razones fácticas y jurídicas expuestas en el fallo en virtud del principio de autonomía judicial. En ese orden, indicó que no era de recibo que, a través de este mecanismo, se pretendiera reabrir un debate jurídico finalizado.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.

Conclusiones. 2.1. Fijación de la controversia

14. Corresponde determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la Sentencia de 13 de agosto de 2020, incurrió en defecto fáctico frente a la valoración probatoria realizada (1) respecto a la interpretación dada al contrato denominado “cuentas en participación” y (2) respecto de la exigencia probatoria de soportes contables de operaciones.

2.2. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial 4

15. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se advierte que la sociedad High Medicine SA no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y pretendió someter su pleito a una tercera instancia.

16. Al respecto, debe indicarse que, la relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”5.

17. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20146, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7 y que la 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 6 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-201202201-01 7 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en

sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia8; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad9.

18. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10.

19. En el presente caso, la Sala logró evidenciar que la sociedad demandante reiteró argumentos que ya había formulado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2013-01089-00/01. En la demanda11 puso de presente que no estaba de acuerdo con la sanción por inexactitud impuesta, porque la DIAN no interpreto correctamente el contrato “cuentas en participación” pues de él se podía extraer que no se pretendía defraudar a terceros, entre ellos el Estado, ya que ese acuerdo obedeció a la autonomía de negociación de las partes, lo cual era totalmente válido.

20. Los reparos expuestos fueron abordados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, al resolver el recurso de apelación, sostuvo (se trascribe)12: “Lo que consta en el expediente es que entre las partes intervinientes en el contrato, se acordó el pago de una suma determinada, a título de

«participación en utilidades y pérdidas», calculadas sobre el total de las ventas realizadas por la sociedad High Medicine S.A., lo cual contrasta con el reparto o la división de las ganancias o las pérdidas entre los partícipes, como lo prevé el artículo 507 del Código de Comercio, bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem. “El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 11 “El contrato de cuentas en participación en sí mismo considerado, constituye un mecanismo contractual para convocar dos o más voluntades a fin de llevar a feliz término una o varias operaciones comerciales. El contrato de cuentas en participación no tiene la entidad de constituir

una limitación al ejercicio comercial, ni cambiar las reglas de costos y gastos y por tanto, el valor que en desarrollo del mismo, se dirige a compensar al socio oculto, debe estar sometido exclusivamente a las reglas contempladas por el artículo 107 de Estatuto Tributario, para su procedencia. De esta forma, la Administración no cuestionó la relación de causalidad con el ingreso, así como tampoco su proporcionalidad o necesidad; el cuestionamiento norma frente a una fórmula contractual mal interpretada a partir de la cual pretenden limitar un costo real incurrido una erogación cierta y probada que cumple con las condiciones del artículo 107 citado. (…) Así tenemos que la doctrina de la DIAN ha señalado que, para efectos del impuesto sobre la renta, en los contratos de cuentas en participación el socio gestor está obligado a declarar la totalidad de los ingresos, costos y gastos de la operación durante el respectivo periodo gravable, de tal forma que únicamente el socio oculto es quien puede declarar el valor neto de las utilidades que le reporte el negocio. En tal sentido, mediante Oficio Nro. 041483 del 6 de julio de 2004 y en concepto 77256 de 2006.” Folios 14 y 15 del expediente No. 25000-23-37-000-2013-01089-00/01. 12 Folios 589 a 594 del proceso de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. norma que a su tenor sí regula taxativamente este aspecto puntual de los contratos de cuentas en participación. El acuerdo del pago de una suma determinada no se puede asimilar a un reparto de ganancias o pérdidas, por el contrario, este acuerdo se asimila más a un pacto de remuneración por servicios prestados .

Al efecto se destaca que en el contrato no hay claridad sobre cuáles eran los aportes en especial de la señora Diana Carolina Moreno, pues se limitó a señalar que sería su «conocimiento en el mercado y la logística necesaria», a pesar de que en el mismo aparte se acordó que todo lo relacionado con la venta de los productos estaría a cargo de High Medicine S.A (…) Así mismo, tampoco se advierte que se hubiera establecido la forma en que los contratantes asumirían los riesgos derivados del contrato y distribuirían los resultados del mismo en proporción al aporte y riesgos asumidos, (…) Conforme con lo anterior, se tiene que en este caso no hay prueba de la existencia de un negocio en común entre la demandante y su socia, del cual se derivaran los efectos que pretendieron darle, pues en los términos señalados anteriormente, solo se verificó el acuerdo de una contraprestación por los servicios que prestaría la partícipe inactiva. (…) Se pone de presente que la demandante no soportó contablemente el registro en debida forma de las operaciones realizadas en virtud del contrato de cuentas en participación ya que, si bien allegó un certificado del revisor fiscal, el mismo no estaba acompañado de los soportes en los que se pudiera constatar la información señalada en ese documento. La sanción por inexactitud impuesta a la demandante es procedente, pues en la declaración de renta del año gravable 2010, incluyó costos como deducibles que derivaron en un menor impuesto a cargo, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. En este punto se advierte que, a pesar de que la demandante invocó

una diferencia de criterios en torno a la interpretación del tratamiento tributario de la deducción declarada, no especificó las razones por las cuales consideró que la administración aplicó indebidamente la normativa vigente para modificar el renglón de gastos operacionales de administración, al paso que la DIAN desvirtuó lo consignado al efecto en la declaración privada, con base en la normativa aplicable y los respectivos medios probatorios.”

21. Adicionalmente, es necesario indicar que la autoridad judicial demandada también analizó un certificado de un revisor fiscal aportado al proceso, respecto del cual indicó que no fue acompañado de los soportes contables que permitieran constatar la información en él contenida. En ese orden, se evidenció que dicho aspecto también fue estudiado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el caso bajo estudio.

22. Se recuerda que de conformidad con el artículo 16713 del Código General del Proceso, la parte demandante se encontraba en la obligación de probar los supuestos de hecho de sus pretensiones ya que, si consideraba que el acto administrativo cuestionado se encontraba viciado de nulidad, debía aportar los medios probatorios que soportaran sus argumentos y llevaran al Juez al convencimiento que la Liquidación Oficial de revisión era nula, y esa omisión probatoria de la parte actora no puede ser trasladada a la autoridad judicial accionada, a través de un defecto en una acción de tutela.

23. De lo anterior, se colige que la sociedad demandante, vía constitucional, continúa alegando aspectos que ya fueron expuestos en el proceso contencioso administrativo y analizados, en su momento, por el juez natural, lo cual impide al

juez de tutela pronunciarse acerca de los mismos. Adicionalmente, no desplegó una carga argumentativa para explicar por qué en este caso en particular, se requería la intervención del juez de tutela, sobre un asunto resuelto en sede ordinaria. En otras palabras, pretendió reabrir el debate jurídico surtido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3. Conclusiones

24. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, (1) se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y (2) declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la sociedad High Medicine SA, por las razones expuestas. 13 “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se

considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” (Subrayado propio) SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin14.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 14 secgeneral@consejodeestado.gov.co.