CE-11001-03-15-000-2021-00859-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAL JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARACIÓN DEL IMPUESTO

SOBRE LA RENTA / SANCIÓN POR INEXACTITUD / CONTRATO DE

CUENTAS DE PARTICIPACIÓN - No acreditado [S]obre la interpretación del contrato «cuentas de participación» la parte accionante considera que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, es viable acordar participaciones en contratos de cuentas basados en ingresos y no necesariamente en utilidad, esto, con base en el acuerdo de cuentas de participación que suscribió la sociedad citada con la señora [D.C.M.], que tenía como objeto «desarrollar y explotar las operaciones mercantiles relacionadas con la distribución de medicamentos de la marca Novartis de Colombia S.A., en la ciudad de Bogotá». (…) [L]a Sección Cuarta señaló que no existía prueba de la existencia de un negocio en común entre la sociedad accionante y su socia previamente citada, sino que, con base en el material probatorio aportado, sólo se podía verificar la configuración de un acuerdo de una contraprestación por los servicios que prestaría la parte inactiva. Asimismo, en cuanto a la ganancia en la operación propia de un contrato de cuentas de participación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Comercio, en la sentencia objeto de estudio se señaló que constaba en el expediente que entre las partes intervinientes en el contrato, se acordó el pago de una suma determinada, a título

de «participación en utilidades y pérdidas», calculadas sobre el total de las ventas realizadas por la sociedad High Medicine S.A., lo cual contrasta con el reparto o la división de las ganancias o las pérdidas entre los partícipes. (…) En segundo lugar, en cuanto a la exigencia probatoria del soporte contable de las operaciones realizadas en virtud del contrato de cuentas, también se indicó en la providencia acusada que el certificado del contador o del revisor fiscal debe contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse. La afirmación previa no se basa en un capricho o arbitrariedad del juez natural de la causa, sino en la aplicación de la jurisprudencia que para el efecto ha fijado la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado, según la cual, la calidad de «prueba suficiente» que le otorga la norma tributaria no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones de orden interno y externo carentes de respaldo documental. (…) esta Sala de Subsección no encuentra que se haya incurrido en un defecto fáctico (…) se negarán las pretensiones de la acción de tutela

REVOCATORIA DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

[E]n lo relacionado con el requisito de relevancia constitucional como condición de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la primera instancia rechazó la acción de la referencia por considerar que se pretendía reabrir un debate que ya se había resuelto en el curso del proceso ordinario (…) [Para la

Sala] al ser un asunto en el cual se debate una presunta vulneración al debido proceso, es un tema de vital importancia dentro de un Estado Social de Derecho por gozar dicha prerrogativa de especial protección constitucional y tener relación directa el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, lo cual es suficiente razón para considerar su relevancia, con independencia de si le asiste o no razón a la parte accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00859-01(AC)

Actor: HIGH MEDICINE S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 30 de abril de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad High Medicine S.A., mediante apoderado1, en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso se

fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS La sociedad High Medicine S.A. presentó medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho en contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) con el fin de que se declarara la nulidad de la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre la renta No. 322412013000134 de 22 de marzo de 2013, mediante la cual se modificó oficialmente la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2010 y se estableció que High Medicine S.A. debía pagar una sanción por inexactitud equivalente a $98.980.000. 1 El apoderado Rubén Darío Barbosa Rodríguez. El proceso correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta que, a través de sentencia de 15 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión, la DIAN interpuso apelación, recurso que fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que, por medio de providencia de 13 de agosto de 2020, revocó parcialmente lo fallado en primera instancia.

2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «Que se sirva TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, el DERECHO A LA AUTONOMÍA DE LA LIBERTAD que son vulnerados por parte de la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO, así como por el DEFECTO FÁCTICO que se presenta en el fallo».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Consejo de Estado – Sección Cuarta, con la expedición de la providencia de 13 de agosto de 2020, incurrió en:  Defecto fáctico: por la indebida valoración de las pruebas allegadas al

proceso, particularmente i) la interpretación del contrato cuentas de participación, puesto que considera que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, es viable acordar participaciones en contratos de cuentas basados en ingresos y no necesariamente en utilidad; y, ii) la exigencia probatoria del soporte contable de las operaciones realizadas en virtud del contrato de cuentas.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 15 de marzo de 2021, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Consejo de Estado – Sección Cuarta, como accionado, y a la DIAN y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, se pronunciara sobre los hechos de la presente acción.

5. INTERVENCIONES 5.1. El Consejo de Estado – Sección Cuarta señaló que en el presente asunto no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la acción de tutela se pretende usar como una instancia adicional al proceso ordinario.

Sostuvo que las pruebas obrantes en el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho permitían inferir que el contrato al que se le cuestiona su valoración, realmente se trató de una comisión por ventas o prestación de servicios, por lo que no podía asimilarse a un reparto de ganancias o pérdidas como lo pretendía la sociedad accionante.

5.2. La DIAN rindió informe y pidió que se rechace por improcedente la tutela de la referencia por no existir vulneración alguna de derechos fundamentales, sino que la misma pretende utilizarse como un mecanismo extraordinario de tercera instancia y no para evitar un perjuicio irremediable. 5.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A indicó que no es de recibo que la acción de amparo sea una herramienta para reabrir un debate jurídico finalizado, cuestionando no la violación iusfundamental, sino las razones fácticas y jurídicas que, en virtud del principio de autonomía judicial, sirvieron de fundamento para la decisión que se ataca.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante sentencia de 30 de abril de 2021, rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, por considerar que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional.

Sostuvo que la sociedad accionante alega aspectos que ya fueron expuestos en el proceso ordinario y analizados, en su momento, por el juez natural, lo cual impide al juez de tutela pronunciarse acerca de los mismos. Adicionalmente, expone que no se desplegó una carga argumentativa para explicar por qué en este caso en particular se requiere la intervención constitucional sobre un asunto resuelto en sede ordinaria, reabriendo el debate jurídico surtido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

7. IMPUGNACIÓN La sociedad High Medicine S.A., a través de apoderado, presentó impugnación

contra la sentencia de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20192, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad?

De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Consejo de Estado – Sección Cuarta, con la expedición de la providencia de 13 de agosto de 2020, que resolvió el medio de control de 2 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la sociedad High Medicine S.A. en contra de la DIAN, incurrió en un defecto fáctico y, por consiguiente, en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la

acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) el defecto fáctico y iii) el caso concreto, estudiando, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad y, en segundo lugar, los argumentos de la demanda de amparo.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración

jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-0002009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son:

1. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez.

Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior,

con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

1. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi. Que no se trate sentencias de tutela. 3.2. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional5 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse:

a. Una dimensión negativa6, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma

emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva7, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»8 En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

4. CASO CONCRETO 5 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

8 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. En el presente asunto, se decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 30 de abril de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por la sociedad High Medicine S.A., mediante apoderado, en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta. De los fundamentos del escrito de tutela se extrae que se alega la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 13 de agosto de 2020, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en contra de la DIAN. Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. En primer lugar, en el presente caso se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la última actuación adelantada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento acusada fue notificada el 28 de agosto de 2020 y la acción de tutela se presentó el 1° de marzo de 2021. Además, no se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela. Ahora bien, en lo relacionado con el requisito de relevancia constitucional como condición de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la primera instancia rechazó la acción de la referencia por considerar que se pretendía reabrir

un debate que ya se había resuelto en el curso del proceso ordinario, convirtiendo este escenario jurídico en una tercera instancia para controvertir los fundamentos usados por el juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Frente a ello, es necesario reiterar que la Corte Constitucional ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asunto tiene una marcada importancia constitucional9. En sentencia T-114 de 2002, indicó que en situaciones en las que el problema constitucional gira en torno a decidir cuál es la interpretación más acertada de una norma jurídica de rango legal no tienen una clara relevancia en términos superiores y advirtió que los asuntos legales cumplen 9 Corte Constitucional. Sentencia T 136 de 2015. Magistrada Ponente: Dra. María Victoria Calle Correa. con este requisito cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos y deberes constitucionales. Asimismo, el Tribunal Constitucional sostuvo que en aquellas circunstancias en las que de las pruebas obrantes en el expediente no pueda colegirse que aquello que afirma la parte accionante es conforme con la realidad o cuando no logre establecerse cuales son los hechos de los cuales se deriva la alegada vulneración a derechos fundamentales, tampoco existe relevancia. En efecto, ha señalado que: «[…] la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con

toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.»10 De conformidad con lo anterior, considera esta Sala de Subsección que la mera repetición de argumentos no es equivalente a considerar la falta de relevancia constitucional, sino que se requiere que se verifique el cumplimiento de los demás supuestos establecidos por la jurisprudencia para la configuración de la misma, situación que ocurre en el caso bajo estudio, toda vez que la sociedad accionante alega la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso por una indebida valoración probatoria por parte del Consejo de Estado – Sección Cuarta, lo cual hace necesario un estudio de fondo del juez constitucional. Adicionalmente, al ser un asunto en el cual se debate una presunta vulneración al debido proceso, es un tema de vital importancia dentro de un Estado Social de Derecho por gozar dicha prerrogativa de especial protección constitucional y tener relación directa el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, lo cual es suficiente razón para considerar su relevancia, con independencia de si le asiste o no razón a la parte accionante. En razón a lo anterior, se revocará la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en lo atinente a rechazar por 10 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. improcedente la acción de tutela y, en su lugar, se hará el estudio de la presunta configuración del defecto fáctico que alega la parte accionante.

4.2. Al respecto, la sociedad High Medicine S.A. señala que la sentencia de 13 de agosto de 2020, dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, incurrió en una indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso, a saber: En primer lugar, sobre la interpretación del contrato «cuentas de participación» la parte accionante considera que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, es viable acordar participaciones en contratos de cuentas basados en ingresos y no necesariamente en utilidad, esto, con base en el acuerdo de cuentas de participación que suscribió la sociedad citada con la señora Diana Carolina Moreno, que tenía como objeto «desarrollar y explotar las operaciones mercantiles relacionadas con la distribución de medicamentos de la marca Novartis de Colombia S.A., en la ciudad de Bogotá». Sin embargo, de los argumentos expuestos en la providencia acusada, se tiene que lo pactado no atañe a un contrato de esa categoría, por lo siguiente: «Ahora, como se puso de presente en la liquidación oficial de revisión demandada, la Administración rechazó la deducción derivada de los pagos realizados por la sociedad actora a Diana Carolina Moreno, por corresponder sustancialmente a otro tipo de operación que más se asemejaba a una comisión por ventas no soportada en facturas, que un contrato de cuentas en participación, al verificar que: “De acuerdo con la información aportada, el valor de las compras realizadas a Novartis de Colombia S.A. durante el año 2010 fueron de $11.506.869.123, y del análisis de la información contable

aportada por la sociedad, la venta de los productos de Novartis objeto del contrato de cuentas en participación fue de $12.647.400.870, generando como utilidad el valor de $1.140.531.747, a la que se aplica el 5% de participación de la señora DIANA CAROLINA MORENO, es decir su ganancia por la utilidad del negocio es de $57.026.587,35, NO los $240.000.000, que llevan al gasto en la cuenta 51959501”. Frente a los requerimientos de la Administración, la demandante insiste en la prevalencia de libertad y autonomía contractual, a partir de las cuales suscribió un contrato denominado «cuentas en participación», y se pactó que el 5% de la utilidad de su socia sería calculado sobre las ventas totales, enfatizando en que no debía sobrepasar el límite de $20.000.000 mensuales y $240.000.000 anuales. Así, es preciso advertir que, en los términos del artículo 507 del Código de Comercio, el contrato de cuentas en participación es un «contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida». Sin embargo, como lo ha señalado la Sala «aunque se trata de un contrato que no está sometido a solemnidades en cuanto a su formación y, por ende, el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes, es incuestionable que en este tipo de contratos

se requiere que el gestor reparta a sus copartícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida». (Subrayado y negrillas fuera del texto) Con base en ello, concluyó que de las cláusulas del contrato no se infiere que los $19.106.800, que percibió mensualmente la señora Diana Carolina Moreno, correspondieran al acuerdo de la suma máxima que se determinó en la cláusula sexta como «utilidades» obtenidas en la ejecución del contrato, sino a una contraprestación por la labor de la partícipe inactiva de prestar su «conocimiento en el mercado y la logística necesaria», que se entiende requerida para realizar las ventas. De igual modo, indicó: «Lo que consta en el expediente es que entre las partes intervinientes en el contrato, se acordó el pago de una suma determinada, a título de «participación en utilidades y pérdidas», calculadas sobre el total de las ventas realizadas por la sociedad High Medicine S.A., lo cual contrasta con el reparto o la división de las ganancias o las pérdidas entre los partícipes, como lo prevé el artículo 507 del Código de Comercio, norma que a su tenor sí regula taxativamente este aspecto puntual de los contratos de cuentas en participación». En ese orden de ideas, la Sección Cuarta señaló que no existía prueba de la existencia de un negocio en común entre la sociedad accionante y su socia previamente citada, sino que, con base en el material probatorio aportado, sólo se podía verificar la configuración de un acuerdo de una contraprestación por los servicios que prestaría la parte inactiva. Asimismo, en cuanto a la ganancia en la operación propia de un contrato de

cuentas de participación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Comercio, en la sentencia objeto de estudio se señaló que constaba en el expediente que entre las partes intervinientes en el contrato, se acordó el pago de una suma determinada, a título de «participación en utilidades y pérdidas», calculadas sobre el total de las ventas realizadas por la sociedad High Medicine S.A., lo cual contrasta con el reparto o la división de las ganancias o las pérdidas entre los partícipes. En relación con esto, expuso: «El acuerdo del pago de una suma determinada no se puede asimilar a un reparto11 de ganancias o pérdidas, por el contrario, este acuerdo se asimila más a un pacto de remuneración por servicios prestados12. Al efecto se destaca que en el contrato no hay claridad sobre cuáles eran los aportes en especial de la señora Diana Carolina Moreno, pues se limitó a señalar que sería su «conocimiento en el mercado y la logística necesaria», a pesar de que en el mismo aparte se acordó que todo lo relacionado con la venta de los productos estaría a cargo de High Medicine S.A., pero de lo que se abstrae del referido aporte de la socia inactiva, es que el conocimiento en el mercado y la logística necesaria debían ser usados precisamente para las ventas, pues ese era el objeto del contrato, o simplemente establecer un aporte de capital sin ninguna actividad por ejercer. Así mismo, tampoco se advierte que se hubiera establecido la forma en que los contratantes asumirían los riesgos derivados del contrato y distribuirían los resultados del mismo en proporción al aporte y riesgos asumidos, pues

como se vio, no se define con claridad las condiciones en las que la socia oculta participa en el negocio. Tan es así, que en la misma cláusula sexta las partes acordaron que «en caso de pérdidas se repartirán entre los asociados en proporción a los aportes que hicieron para el fondo común», lo cual no fue probado por la demandante, pues no allegó documento alguno en el que demostrara la forma en la que liquidaron pérdidas y calcularon utilidades a partir de los «aportes» indeterminados». En segundo lugar, en cuanto a la exigencia probatoria del soporte contable de las operaciones realizadas en virtud del contrato de cuentas, también se indicó en la providencia acusada que el certificado del contador o del revisor fiscal debe 11 Repartir significa “Distribuir algo dividiéndolo en partes” o “Entregar a personas distintas lo que han encargado o deben recibir”, conforme con el Diccionario de la Lengua Española. en http://dle.rae.es/? id=W0fVFWP. 12 Así lo determinó la Sala en un caso con similitud fáctica y jurídica al que se estudia ahora, en sentencia del 2 de agosto de 2017, Exp. 20701, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse. La afirmación previa no se basa en un capricho o arbitrariedad del juez