CE-11001-03-15-000-2021-00860-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUITISO DE INMEDIATEZ – No se encuentra justificado el retraso en la presentación de la acción La primera instancia sostuvo que la providencia censurada fue proferida el 13 de febrero de 2020, notificada mediante edicto fijado el 28 de febrero de 2020 y desfijado el 3 de marzo de 2020, mientras que la tutela se interpuso mediante escrito enviado el 3 de marzo de 2021, por lo que entre la firmeza de la providencia atacada y la radicación de este mecanismo de amparo, trascurrió un término superior al de seis meses establecido por la jurisprudencia. El accionante señaló que el requisito de inmediatez se cumplió, pues sólo hasta el día 15 de octubre de 2020 tuvo acceso al texto de la providencia censurada, después de haber solicitado a la Secretaría del Consejo de Estado copias del referido fallo, mediante escrito enviado vía correo electrónico los días 26 de julio del 2020 y 28 de agosto del mismo año. Sobre este punto, la primera instancia consideró que el accionante no justificó de forma alguna su inactividad entre la fecha de notificación (28 de febrero de 2020) y las fechas en las cuales solicitó las copias del fallo mediante correo electrónico (26 de julio y 28 de agosto del 2020). Tampoco allegó razones por las cuales no se presentó ante la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado para tener conocimiento de la providencia en mención. Finalmente aclaró que al 28 de febrero de 2020 aún no había tenido lugar la

declaratoria de Emergencia Sanitaria con motivo de la pandemia mundial del COVID-19 y, por tanto, la movilidad a nivel nacional se encontraba en plena normalidad. La Sala comparte los anteriores argumentos, en la medida en que la justificación que presenta el accionante para interponer la acción de tutela un (1) año después de habérsele notificado por edicto -medio establecido para tal finno resulta admisible, pues no justifica la tardanza en la interposición de la acción. (…) Es importante resaltar que el accionante obtuvo la copia de la decisión el 15 de octubre de 2020 e interpuso la acción el 3 de marzo de 2021, cuando habían transcurrido varios meses entre el conocimiento de la decisión y la radicación de la acción, sin justificar la tardanza. (…) El accionante no presentó razones que justifiquen por qué no solicitó de manera inmediata copia de la sentencia, ni porqué no interpuso la acción una vez conoció el contenido de la decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00860-01(AC)

Actor: JAVIER LUIS MARTÍNEZ PATERNINA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir el recurso interpuesto contra la decisión de primera

instancia proferida el 8 de abril de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 3 de marzo de 2021 el señor Javier Luis Martínez Paternina solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, que consideró vulnerados con la sentencia proferida el 13 de febrero de 2020 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del proceso con radicación No.13001-23-31-000-2008-00545-00. 2.- Como amparo constitucional, el accionante presentó las siguientes peticiones: << 1. Solicito señor Juez, TUTELAR mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO e IGUALDAD los cuales están siendo vulnerados

por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A.

2. En consecuencia, sírvase REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTOS, el fallo de segunda instancia proferido por EL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A y con el radicado 13001-23-31-000-200800545-01.

3. SIRVASE señor Juez ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO a que profiera sentencia sustitutiva en el proceso de la referencia.>>

B. Hechos

3. Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante el Decreto 711 del 20 de diciembre de 2007, el gobernador del Departamento de Bolívar dispuso la supresión y liquidación del ESE Hospital San Pablo de Cartagena, y a través del Decreto 095 del 6 de febrero de 2008 suprimió el cargo de médico general código 211, que ocupaba el accionante. 3.2.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Hospital San Pablo de Cartagena en liquidación, el Departamento 2 de Bolívar y el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se anularan las Resoluciones 030 del 2008 y 050 de 2008, que ordenaron el pago de $134.563.486 por concepto de deuda laboral, $4.499.853 por prestaciones sociales y $40.745.492 por cesantías, a su favor. 3.3.- Como fundamento de la demanda, el accionante señaló que los actos administrativos demandados: i) no incluyeron en su liquidación laboral los factores salariales y beneficios establecidos en las Resoluciones 3268 de 1994 y 32 de 1994, mediante las cuales se celebró un acuerdo laboral entre la Asociación Nacional de Trabajadores y empleados de Hospitales, Clínicas y Consultorios (en adelante ANTHOC), la Asociación Médica Sindical Colombiana (en adelante

ASMEDAS) y el Departamento de Bolívar, y ii) no reconocieron la indemnización por la supresión de su cargo, la mora en el pago y los aportes a la pensión. 3.4.- El Tribunal Administrativo de Bolívar conoció del asunto y mediante sentencia del 2 de agosto de 2013 negó las pretensiones de la demanda porque: i) consideró que al accionante no le asistía derecho a la reliquidación de la indemnización laboral con la inclusión de los factores salariales establecidos en los acuerdos laborales firmados entre ANTHOC, ASMEDAS y el Departamento de Bolívar, porque estos fueron expedidos por funcionarios no competentes para ello, toda vez que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del orden territorial corresponde al Congreso y al presidente de la República, y ii) la indemnización por supresión es un derecho propio de los empleados de carrera administrativa y el accionante no demostró que ejercía su cargo en esa calidad. 3.5.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de febrero de 2020, confirmó la decisión anterior.

C. Fundamentos de vulneración 4.- El accionante señaló que esta Corporación incurrió en los siguientes defectos: 4.1.- Defecto sustantivo, porque en la sentencia acusada se realizó una interpretación errada del artículo 12 de la Ley 4 de 1992. Esta norma fue desconocida al afirmar que las entidades territoriales carecen de competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos. 4.2.- Desconocimiento del precedente, toda vez que se hizo caso omiso a lo

dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional No. T-1161 de 2004 que estableció que <<el empleado que se encuentra en provisionalidad tiene derecho a la indemnización por supresión del cargo y más si se tiene en cuenta que se trata de un empleo de carrera administrativa y que la entidad en cuestión nunca convocó a concurso.>> 4.2.1.- En igual sentido, el accionante señaló que no se tuvo en cuenta el precedente previsto en la sentencia SU-250 de 1998 que dispuso que <<un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad>>. 3 4.3.- Defecto fáctico, porque: i) existió una indebida interpretación del acervo probatorio en la medida en que la autoridad judicial accionada desconoció que las primas y bonificaciones que le dejaron de pagar desde el año 2004 y, retroactivamente, desde el 2002, fueron creadas por medio de la Resolución 3268 de 1994, es decir, mediante un acto administrativo y no mediante un acuerdo y ii) no se valoraron las certificaciones aportadas al proceso, pues esos documentos daban cuenta de que el cargo que ejercía el accionante sí era de carrera administrativa.

D. Providencia impugnada 5.- La Sección Quinta de esta Corporación declaró la improcedencia de la acción de tutela porque el accionante no cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia acusada se profirió el 13 de febrero de 2020, se notificó el 28 de febrero de 2020 y la tutela se presentó el 3 de marzo de 2021. Por lo tanto, no se

cumplió con este requisito, según las reglas de procedencia establecidas en la sentencia C-590 de 2005 proferida por la Corte Constitucional.

E. Impugnación 6.- El accionante impugnó, señaló que debía flexibilizarse el conteo del término de seis meses para presentar la tutela, pues se le impuso una carga <<desmesurada>> al requerir que realizara un viaje de Cartagena a Bogotá para encontrar razón alguna de la sentencia acusada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el país estaba enfrentando un estado de emergencia por el virus de Covid 19. 6.1.- Adicionalmente, señaló que envió varios correos con el fin de conocer el fallo que se acusa, pero solo hasta el 15 de octubre de 2020 le notificaron la decisión del 13 de febrero de 2020.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo porque no se encuentra satisfecho el requisito general de inmediatez que habilita la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, como se pasa a exponer: 7.1.- Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha señalado que no es posible establecer un término de caducidad que limite dicho mecanismo, esta acción no puede presentarse en cualquier tiempo en virtud del principio de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por ello, debe transcurrir un término razonable entre la ocurrencia de la supuesta vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de quien acude al amparo y la presentación de la acción, dado que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial busca la protección

oportuna de las garantías constitucionales de una persona, respetando la seguridad jurídica y los derechos de los terceros afectados. 4 7.2.- La Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 estableció, como regla general, que cuando la tutela se instaure contra una providencia judicial, el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional. 7.3.- A pesar de lo anterior, el término de inmediatez no constituye una subregla rígida, pues en algunos eventos deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso, a fin de establecer si el tiempo transcurrido entre la situación que generó la supuesta vulneración o amenaza y la interpretación del recurso de amparo es razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito objetivo de procedencia (art. 86 CP). 7.4.- La primera instancia sostuvo que la providencia censurada fue proferida el 13 de febrero de 2020, notificada mediante edicto fijado el 28 de febrero de 2020 y desfijado el 3 de marzo de 2020, mientras que la tutela se interpuso mediante escrito enviado el 3 de marzo de 2021, por lo que entre la firmeza de la providencia atacada y la radicación de este mecanismo de amparo, trascurrió un término superior al de seis meses establecido por la jurisprudencia. 7.5.- El accionante señaló que el requisito de inmediatez se cumplió, pues sólo

hasta el día 15 de octubre de 2020 tuvo acceso al texto de la providencia censurada, después de haber solicitado a la Secretaría del Consejo de Estado copias del referido fallo, mediante escrito enviado vía correo electrónico los días 26 de julio del 2020 y 28 de agosto del mismo año. 7.5.- Sobre este punto, la primera instancia consideró que el accionante no justificó de forma alguna su inactividad entre la fecha de notificación (28 de febrero de 2020) y las fechas en las cuales solicitó las copias del fallo mediante correo electrónico (26 de julio y 28 de agosto del 2020). Tampoco allegó razones por las cuales no se presentó ante la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado para tener conocimiento de la providencia en mención. Finalmente aclaró que al 28 de febrero de 2020 aún no había tenido lugar la declaratoria de Emergencia Sanitaria con motivo de la pandemia mundial del COVID-19 y, por tanto, la movilidad a nivel nacional se encontraba en plena normalidad. 7.6.- La Sala comparte los anteriores argumentos, en la medida en que la justificación que presenta el accionante para interponer la acción de tutela un (1) año después de habérsele notificado por edicto -medio establecido para tal finno resulta admisible, pues no justifica la tardanza en la interposición de la acción. Con la notificación, el accionante se enteró que la decisión que cuestiona era adversa a sus intereses; por lo tanto, debió solicitar la copia de la decisión de manera inmediata por los canales establecidos por la Corporación y no esperar hasta el 26

de julio y 28 de agosto de 2020 para solicitar dicha copia. 7.7.- Es importante resaltar que el accionante obtuvo la copia de la decisión el 15 de octubre de 2020 e interpuso la acción el 3 de marzo de 2021, cuando habían 5 transcurrido varios meses entre el conocimiento de la decisión y la radicación de la acción, sin justificar la tardanza. El artículo 86 de la Constitución Política impone la procedencia de la acción de tutela para que por esta vía se proteja de manera inmediata la vulneración de los derechos fundamentales; por lo tanto, debe existir un plazo razonable entre el hecho vulnerador y la interposición de la acción. En el caso de tutela contra providencia judicial, dicha exigencia es más estricta, y corresponde a la parte interesada justificar por qué no interpuso la acción de manera inmediata una vez tuvo conocimiento del hecho vulnerador. 7.8.- El accionante no presentó razones que justifiquen por qué no solicitó de manera inmediata copia de la sentencia, ni porqué no interpuso la acción una vez conoció el contenido de la decisión. 8.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirma la improcedencia del amparo constitucional porque no se encuentra justificada la inactividad del accionante para solicitar en un término razonable la protección de su derecho fundamental. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 8 de abril de 2021 por la

Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la

Corporación CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha Con firma electrónica Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Presidente Magistrado 6 Con firma electrónica

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado 7