CE-11001-03-15-000-2021-00867-01(AC)

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 Le asiste la razón al juez de primera instancia y, por consiguiente, al tribunal accionado, toda vez que a esa fue la conclusión que arribó para determinar el régimen aplicable a la actora, sin que en ningún momento se haya desconocido que para definir la situación pensional de la actora era necesario acudir a las Leyes 91 de 1989, por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y 71 de 1988 por cuanto realizó aportes al sector público y privado. De ahí que no se configuró un defecto sustantivo. Asimismo, para esta Sala resulta acertada la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, pues si bien reconoció que las normas aplicables al caso eran las Leyes 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, también lo es que, de conformidad con la sentencia del 25 de abril de 2019, los factores a tener en cuenta en la liquidación son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes. (…) En consecuencia, no se encuentran demostrados los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte actora, razón por la que deberá confirmarse la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00867-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA NIÑO FAJARDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la señora Martha Cecilia Niño Fajardo contra la sentencia de primera instancia proferida el 29 de abril de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio de la cual se negó el amparo pretendido.

SÍNTESIS DEL CASO

1. La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, por cuanto no le reconoció su pensión por aportes con el monto que en su criterio correspondía, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó el año en que adquirió el estatus.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de Amparo

2. Mediante escrito del 1 de marzo 2021, la accionante, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra de la mencionada autoridad judicial por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales antes referidos. Al respecto, solicitó: PRIMERO: Comprobado cómo (sic) están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE

SEIN EFECTOS PARCIALMENTE (EN LO CONCERNIENTE A LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL) la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN -Dde fecha 17 de septiembre de 2019 (sic) mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia emitida por el JUZGADO 19 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 03 de septiembre de 2020 (sic). Sentencia que desconoce lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenado al

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RECONOCER LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES a la señora MARTHA CECILIA NIÑO FAJARDO, identificada con la cédula de ciudadanía (…) con la inclusión de todos (sic) las cotizaciones efectuadas al sistema pensional de conformidad a la ley (sic) 71 de 1988 y Ley 91 de 1989.

2. Hechos y fundamentos de la vulneración Los hechos en que se fundamentó la solicitud de amparo se pueden sintetizar así:

3. La señora Martha Cecilia Niño Fajardo manifestó que, a través de Resolución n.º 516 del 2 de mayo de 1994, se vinculó a la planta de docentes de la Secretaría

de Educación. El 1° de octubre de 2018, le solicitó al Fondo de Prestaciones del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989.

4. El Fomag, a través de Resolución n.º 445 del 24 de enero de 2019, negó el reconocimiento y pago de la pensión.

5. La accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del anterior acto administrativo y, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional de acuerdo con lo establecido en la ley 71 de 1988.

6. El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1. La parte actora apeló y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de sentencia del 19 de marzo de 2020, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia.

7. A juicio de la actora, en esa providencia el tribunal incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma, puesto que desconoció que ella es beneficiaria de la Ley 91 de 1989, toda vez que fue vinculada al magisterio con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, además, no le son aplicables las normas de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de dicha norma.

8. Explicó que, el reconocimiento, pago y liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fomag con anterioridad al 26 de junio de 2003, se rige por lo establecido en la Ley 91 de 1989, por ende, el reconocimiento de su asignación de retiro debería calcularse con el 75% de lo percibido durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional.

9. Sostuvo que, igualmente, no se aplicó la Ley 71 de 1988, la cual contempla los requisitos y la forma en que debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, norma especial y más favorable en el caso en estudio.

10. Por último, alegó el desconocimiento de algunas sentencias del Consejo de Estado2 y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3.

3. Trámite procesal

11. Mediante auto del 18 de marzo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Quinta admitió la acción de tutela y ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y, 1 El juez aplicó la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de mayo de 2018, C.P. Carlos Enrique Moreno, rad. 11001031500020190064700; Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001233300020120014301; Consejo de Estado, sentencia del 27 de junio de 2018, radicado 68001233300020140081201, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 3 Alegó el desconocimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Subsecciones E y F, con radicados 11001333500720160032501, del 21 de febrero de 2020, 25000234200020160450000, del 6 de agosto de 2020, 25000234200020170246000, del 15 de mayo de 2020. vinculó como tercero con interés, al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

4. Sentencia de primera instancia

12. El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 21 de abril de 2021, negó la acción de tutela. Advirtió que por tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989. Asimismo, indicó que le es aplicable la Ley 71 de 1988 por haber acreditado aportes al sector privado y al sector público, y que esa circunstancia fue expresamente reconocida por la autoridad judicial accionada.

13. Por lo anterior, concluyó que el tribunal demandado realizó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que, de conformidad con las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003, a la actora no se le podían incluir en su pensión los factores salariales que devengó en el último año de servicios, pues no realizó aportes sobre tales factores, análisis que consideró ajustado al régimen aplicable y en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial.

5. Impugnación

14. Expuso que las dos sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado4 no se deben aplicar como sustento jurídico para fallar el caso que nos ocupa, toda vez que estas unificaron criterios correspondientes a liquidación de pensiones de jubilación reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 y la pensión jubilación reconocida a la actora fue conforme con la Ley 71 de 1988.

15. Además, solicitó dar aplicación a la sentencia unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, en el sentido de indicar que para liquidar la pensión de jubilación dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

(artículo 36), se deben tener en cuenta los requisitos señalados en la ley anterior sobre la edad, tiempo de servicios, monto o tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, este ultimo consistente en tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia

16. Esta Sala es competente para conocer sobre la impugnación del fallo de tutela, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01, exp. 093517, C.P, César Palomino Cortés y la

sentencia de unificación del 28 de agosto de 20, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01C.P. César Palomino Cortés

2. Problema jurídico

17. La Sala deberá determinar en el presente caso si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia dictado el 29 de abril de 2021, para lo cual deberá, en primer lugar, verificar el cumplimiento de los requisitos genéricos de procedibilidad.

18. En caso afirmativo, estudiar si se configuraron las causales específicas que alegó la accionante, por cuanto la autoridad accionada no reliquidó la pensión de jubilación por aportes del actor con la inclusión de todos los factores devengados el último año en que adquirió el estatus.

3. Cuestión previa

19. De manera previa se advierte que la Sala solo se pronunciará respecto la sentencia de segunda instancia del 19 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y los argumentos que frente a ella se invocaron, por cuanto esta fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

20. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado.

21. Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

22. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11001-03-15-000-2009-01328-01 sentencia del 31 de julio de 2012. MP. María Elízabeth García González. 6 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-201202201-01.

23. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

24. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se discute es la inclusión de varios factores salariales en la pensión de la actora, situación que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante y que está relacionado con derechos de raigambre constitucional como el trabajo y la seguridad social (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia7; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, y (vi) no se atacó una sentencia de tutela.

5. Caso concreto

25. La Sala procederá a analizar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia a través de la cual se le reconoció la pensión por aportes de la actora, pero solo con la inclusión de los factores de sueldo y prima de vacaciones, incurrió en los defectos sustantivo y

desconocimiento del precedente, en tanto no tuvo en cuenta la totalidad de los aportes que la empleada percibió durante el último año de servicios.

26. Para el efecto, se tiene que la Sección Quinta en el fallo de tutela de primera instancia expuso que el momento en el cual se vincule el docente definirá el régimen pensional aplicable. Si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que rigen su situación.

27. De igual manera precisó lo siguiente: (…) en los eventos en los cuales existan tiempos cotizados en el sector privado y en el sector público, la normatividad aplicable es la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo relacionado a la pensión por aportes y, en ese sentido, dicha norma precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de servicio de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre y 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D profirió la sentencia el 3 de septiembre de 2020, la notificó el 10 de diciembre del mismo año, y la solicitud de amparo fue radicada el 1° de marzo de 2021. cuando cumplieran 60 años de edad, en el caso de los hombres, y 55 años, si se trataban de mujeres. (..)Para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, la Sala advierte que por tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es

aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989 y como acreditó aportes al sector privado y al sector público, la normativa aplicable era la Ley 71 de 1988 (…)..

28. Por lo anterior, le asiste la razón al juez de primera instancia y, por consiguiente, al tribunal accionado, toda vez que a esa fue la conclusión que arribó para determinar el régimen aplicable a la actora, sin que en ningún momento se haya desconocido que para definir la situación pensional de la actora era necesario acudir a las Leyes 91 de 1989, por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y 71 de 1988 por cuanto realizó aportes al sector público y privado. De ahí que no se configuró un defecto sustantivo.

29. Asimismo, para esta Sala resulta acertada la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, pues si bien reconoció que las normas aplicables al caso eran las Leyes 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, también lo es que, de conformidad con la sentencia del 25 de abril de 2019, los factores a tener en cuenta en la liquidación son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes.

30. Lo anterior no implica que por esa circunstancia se desconoció que la actora era beneficiaria de las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988 o mucho menos que las normas que le aplicaron fueron las contenidas en la Ley 100 de 1993, como parece entenderlo la accionante, pues la accionada reconoció expresamente que

los docentes están excluidos de la aplicación de dicho cuerpo normativo. Sin embargo, como la actora solo efectuó aportes sobre el sueldo y la prima de vacaciones, en virtud del principio de sostenibilidad del sistema de seguridad social, concluyó que no había lugar a incluir en su pensión los factores salariales sobre los que no realizó aportes.

31. En este punto vale la pena aclarar que la posición de esta Corporación sentada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación. En esa oportunidad se determinó que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985.

32. Ahora, de manera expresa, en la sentencia del 25 de abril de 20198 se modularon los efectos de aplicación en el tiempo, así: “se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01, exp. 093517, C.P, César Palomino Cortés. reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial. En consecuencia, al tribunal le correspondía atenerse a lo dispuesto en esa decisión.

33. Por último, no se observa la configuración de un desconocimiento del

precedente. En primer lugar, se observa que la sentencia del 14 de mayo de 20189, si bien no constituye un precedente vinculante, tampoco se tratan de supuestos iguales, pues ahí se discutió la posibilidad de obtener reliquidación de una pensión de invalidez de una docente, mientras que en el caso concreto se debate la reliquidación de una pensión de jubilación.

34. Y por último, en la sentencia del 27 de junio de 201810, se estudió el reconocimiento de una pensión de gracia, por lo que dicho asunto también dista del analizado. Por lo anterior, se concluye que las sentencias citadas no guardan identidad fáctica con la del accionante, por cuanto lo que aquí se discute es la reliquidación de una pensión de aportes.

35. En consecuencia, no se encuentran demostrados los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte actora, razón por la que deberá confirmarse la providencia impugnada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negó el amparo pretendido, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación.

CUARTO: Una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVIAR el expediente

de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente en préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 9 Sentencia del 14 de mayo de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno, expediente 11001031500020190064700. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de junio de 2018, rad. 68001-23-33-000-2014-00812-01, exp. 359715, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Esta providencia es auténtica y fue firmada electrónicamente. Para verificar la autenticidad de su contenido puede escanear con su celular el código QR que aparece a la derecha o ingresar al siguiente link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080 y colocar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación.