CE-11001-03-15-000-2021-00886-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia acusada / SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA – No

acreditada / AUSENCIA DE REQUISITOS PARA LA FLEXIBILIZAR EL

REQUISITO DE INMEDIATEZ / DESCONOCIMIENTO DEL PLAZO

RAZONABLE

[L]a Sala considera que la acción de tutela fue presentada, superando el plazo razonable de los seis (6) meses, término que como se evidencia ha sido establecido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. No obstante, la misma jurisprudencia ha considerado que el requisito de inmediatez dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales debe ser analizado en cada caso concreto, y que existen situaciones especiales que permiten establecer un plazo superior al determinado , como por ejemplo en los casos donde se controvirtieren asuntos sobre prestaciones periódicas, donde se deben verificar los requisitos antes mencionados en la parte motiva de esta sentencia como lo son: “[…] que se demuestre que la vulneración de los derechos permanezca, esto es, que sea continua y actual, pese a que el

hecho que la originó sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela; y ii) que el actor se encuentre en condición de debilidad manifiesta […]”. En el análisis del caso concreto, se cumple el primer requisito toda vez que la pensión de jubilación constituye una prestación periódica y la presunta vulneración alegada es continua y actual, teniendo en cuenta que lo que se procura es que tal prestación le sea reconocida, con los reajustes respectivos. En cuanto al segundo requisito, relativo a la condición de debilidad manifiesta, conviene traer a colación las precisiones hechas por esta Sección en sentencia de 28 de mayo de 2015, por medio del cual unificó su jurisprudencia en cuanto a la aplicación de los criterios que deben tenerse en cuenta para analizar el requisito de la inmediatez en estos casos particulares, especialmente, el que hace referencia a la “condición de debilidad manifiesta”. (…) Al respecto, se advierte que la actora no demostró, ni siquiera con prueba sumaria, que se encontraba en un estado de debilidad manifiesta que justificara su inactividad por más de seis (6) meses para interponer este mecanismo de protección constitucional contra la providencia que presuntamente violó sus derechos fundamentales invocados supra, ni demostró que la providencia objeto de la acción de tutela no le hubiera sido notificada en debida forma como hecho relevante que justificaba la tardanza en la interposición de la acción y flexibilizar el término de inmediatez. (…) En ese orden de ideas, para la Sala no se cumple con el requisito de inmediatez dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que se interpuso por fuera

del plazo razonable, teniendo en cuenta que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el amparo debe ser presentado dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir de la notificación de la providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01,

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado

– Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00886-00(AC)

Actor: MARÍA DEL TRÁNSITO BARRERA DE BARRIOS

Demandado: JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y OTRO Referencia: Acción de tutela Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de inmediatez Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad, iii) mínimo vital y iv) seguridad social

Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la actora contra el Juzgado

Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 21 de febrero de 2019, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 30 de abril de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335019201800253-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, a través de apoderado1, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Juzgado, al proferir la sentencia de 21 de febrero de 2019, y el Tribunal, al proferir la sentencia de 30 de abril de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 1 Documento denominado “4ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf)”. Página 61. Archivo aportado en forma digital. 110013335019201800253-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que la señora María del Tránsito Barrera de Barrios nació el 24 de

octubre de 1951 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 1º de febrero de 1977 hasta el 1º de febrero de 2017.

4. Afirmó que, mediante Resolución núm. 1013 de 15 de febrero de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la actora y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes.

5. Expresó que, a través de la Resolución núm. 4745 de 18 de julio de 2016, el Fondo reliquidó la pensión de jubilación por aportes de la demandante.

6. Manifestó que la actora elevó petición el 12 de mayo de 2017, con el fin de solicitarle al Fondo la reliquidación de su pensión de jubilación por aportes, toda vez que, a su juicio, no se le habían tenido en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

7. Señaló que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Resolución núm. 7744 de 9 de octubre de 2017, negó la solicitud de la actora.

8. Mencionó que la señora María del Tránsito Barrera de Barrios presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Fiduciaria La Previsora S.A.

(Fiduprevisora), con el fin de que se dispusiera: i) Declarar la nulidad de la

Resolución núm. 7744 de 9 de octubre de 2017; ii) como consecuencia de la declaratoria de nulidad condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de la demandante la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es, de 2 de febrero de 2016 al 1º de febrero de 2017, incluyendo, además de los factores reconocidos, la bonificación por decreto, la prima de navidad, la prima de servicio y la prima especial; iii) condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de la demandante el valor de los reajustes causados por los conceptos referidos en el numeral anterior, desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que ya se había cancelado; y iv) ordenar a las demandadas reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensión de jubilación. Sentencia de 21 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335019201800253-00

9. El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá mediante

sentencia de 21 de febrero de 2019, dispuso: “[…] PRIMERO. Se NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia […]”.

10. Al respecto, indicó que: “[…] desde la perspectiva constitucional y legal, el régimen pensional previsto por

la Ley 91 de 1989 a favor de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente cubre al personal que se hubiere vinculado al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 26 de junio de 2003, motivo por el cual los Docentes vinculados a partir de la última fecha en comento se encuentran sometidos en materia pensional a las previsiones de la Ley 100 de 1993, con sus respectivas modificaciones. Precisado lo anterior, se debe destacar que el régimen pensional de los docentes oficiales cubiertos por las previsiones de la Ley 91 de 1989, es decir, aquellos vínculados (sic) con anterioridad al 26 de junio de 2003, determina que la pensión a la que le asiste derecho a ese personal, según lo determina el literal b) del numeral 2 del artículo 15 de la aludida Ley, corresponderá “al 75% del salario mensual promedio del último año”, precisando además que “estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”, motivo por el cual, en atención a dicha remisión es menester acudir a lo establecido por la Ley 33 de 1985, normativa que en su momento regulaba lo referente al régimen pensional del sector público. En consecuencia, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, esta última, cuando de reconocimientos pensionales por partes del sector Docente se trata y en términos generales para el caso de las pensiones del personal Docente en comento y en particular, lo referente a la liquidación de dicha prestación, es

pertinente señalar que, en un principio, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, determinó que para la liquidación de las pensiones de los empleados públicos regidos por las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, deben tenerse en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios que constituyen salario, por lo cual, se eliminó el principio de la taxatividad en materia pensional. Al respecto, en la referida Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó […]”. […] “[…] No obstante lo anterior, es de suma importancia señalar que la Sala Plena del Consejo de Estado en reciente Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, además de fijar las reglas a considerar respecto al IBL a tener en cuenta frente a las pensiones de aquellos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también estableció algunas reglas jurisprudenciales a tener en cuenta respecto régimen pensional del personal docente, para lo cual sostuvo […]”. […] “[…] Como se puede observar, con sustento en la sentencia de unificación previamente transcrita, resulta evidente, que la regla jurisprudencial y la primera subregla establecidas, al regular aspectos concernientes al régimen de transición contemplado por la Ley 100 de 1993, no resultan aplicables al caso de los Docentes oficiales que se encontraren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto aquéllos fueron exceptuados de las disposiciones de la aludida Ley, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, en lo que respecta a la segunda subregla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 2018, no se hizo ningún trato diferencial respecto a los Docentes oficiales. De dicha regla se extrae que en los reconocimientos pensionales únicamente se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones; replanteándose de esta manera la postura que adoptó inicialmente en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, al punto de señalar que dicho criterio interpretativo se encuentra en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad configurativa, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. Así las cosas, se arrima a la conclusión que en el reconocimiento de la pensión de vejez o de jubilación de los Docentes oficiales, únicamente podrán considerarse los factores sobre los cuales se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional […]”.

11. Precisado lo anterior, al estudiar el caso concreto consideró lo siguiente: “[…] Conforme a lo previamente expuesto y acorde con las pruebas obrantes en el plenario, se verifica que en los casos sub examine, no se suscita discusión respecto al régimen pensional aplicable para el caso de los demandantes, puesto que se evidencia que se encuentran cubiertos por el régimen pensional contemplado por la Ley 91 de 1989, toda vez que a 26 de junio de 2003, fecha de

entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, los demandantes se encontraban vinculados al servicio Docente y por tal razón les fue reconocida la prestación en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, situación que no ha sido cuestionada por las partes en los asuntos puestos a consideración; por lo tanto, su reconocimiento pensional se rige por los contenidos de las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988, tal y como lo sostuvo la propia entidad demandada al momento reconocer y ordenar el pago de la prestacion (sic) a través de los actos acusados, debidamente enunciados al momento de fijar el litigio […]”. […] “[…] Con sustento en todo lo anteriormente esbozado, se concluye que no le asiste razón a los demandantes al pretender incluir en la prestación reconocida a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicio o durante el año anterior al momento de adquirir el status pensional, toda vez que únicamente podrán considerarse aquellos sobre los que se hicieron aportes para pensión debidamente reconocidos por la entidad demandada y que no son objeto de discusión, debiéndose negar el reajuste de los pretendidos en cada uno de los libelos demandatorios, habida cuenta que en virtud del principio onus probandi la parte demandante, no cumplió con la carga de la prueba que le asista, es decir, no demostraron los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, conforme lo dispone el artículo 157 del Código

General del Proceso. Además de lo anterior y en concordancia con los artículos 78 y 173 del Código General del Proceso proscriben al Juez ordenar la práctica de pruebas documentales que directamente o por intermedio de derecho de petición los interesados hubieren podido conseguir de ahí que al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados se negarán las pretensiones de las demandas […]”. Sentencia de 30 de abril de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335019201800253-01

12. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 30 de abril de 2020, resolvió: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia inicial el 21 de febrero de 2019 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial

de Bogotá D.C. - Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora María del Tránsito Barrera de Barrios en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG y la Fiduciaria La Previsora S.AFIDUPREVISORA S.A., que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo antes expuesto […]”.

13. Al abordar el estudio del caso sub examine, planteó como problema jurídico “[…] determinar si la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le

reliquide la pensión por aportes teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por haber ingresado al Magisterio con anterioridad a la Ley 812 de 2003 […]”.

14. Como fundamento de su decisión señaló que: “[…] es claro para la Sala que al momento del reconocimiento pensional que, (i) a la demandante no le era aplicable la Ley 812 de 2003, sino la Ley 71 de 1988, por cuanto se vinculó al servicio docente público afiliada al FONPREMAG con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, el 8 de febrero de 1993; y (ii) había laborado para entidades privadas y públicas por más de 20 años.

Se tiene entonces que en los términos del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes y adquiere el estatus de pensionado el 24 de octubre de 2006, fecha en la cual cumple 55 años de edad y ya contaba con 20 años de servicios discriminados así: al sector público 14 años, 11 meses y 18 días, y al privado 11 años y 5 meses. Tal como la entidad demandada, mediante la Resolución No. 001013 del 15 de febrero de 2008 […]”. […] “[…] Resulta oportuno precisar que lo dispuesto en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la segunda subregla respecto de los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los

servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los cuales se realizó cotización al sistema, no resulta aplicable al caso sub-lite, por cuanto, como se dijo, la pensión de jubilación por aportes para los docentes tiene una norma especial que contempla el IBL, esto es, el Decreto 2709 de 1994. En ese sentido, si bien la mesada pensional que actualmente devenga la demandante incluye el sueldo y las primas de vacaciones, navidad y especial, también lo es que dicha liquidación se dio como consecuencia del cumplimiento a un fallo judicial proferido bajo las condiciones y jurisprudencia vigentes a la época de los hechos, esto es, 8 de abril de 2014 (fols. 150-189), y teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Para el efecto se reitera que, en virtud a la declaratoria de nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, recobró vigencia el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994, sin que haya necesidad de acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o a la Ley 33 de 1985, ya que el artículo 6° del Decreto 2709 define expresamente el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, como “el salario promedio que sirvió de base para la liquidación de la pensión por aportes durante el último año de servicios”. De conformidad con el Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios expedido el 29 de marzo de 2017, la demandante en el año anterior al retiro del servicio, esto es, del 1º de febrero de 2016 al 30 de enero de 2017, la demanda te

(sic) devengó el sueldo, la bonificación por decreto y las primas de vacaciones, de navidad, y especial, sin embargo, solo cotizó sobre el sueldo y la prima de vacaciones. En ese orden de ideas, la demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación por aportes con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes del año anterior al retiro del servicio comprendido entre el 1º de febrero de 2016 y el 30 de enero de 2017, esto es, incluyendo el sueldo y la prima de vacaciones, lo cual arroja una mesada pensional para el 1º de febrero de 2017 de $2.443.862, la cual se obtiene de la siguiente operación: Sueldo $3.120.336 y prima de vacaciones $1.657.757/12= $138.146 $3.120.336+$138.146=3.258.482 X75%=$2.443.861 En consecuencia, de conformidad con el comprobante de pago de mesa (sic) pensional para el periodo de abril de 2017, la demandante devenga una mesada pensional de $2.569.335, es decir, que la mesada pensional que actualmente devenga la demandante es superior a la que se ordenaría a través de esta sentencia. Es de advertir que al momento en que se solicita la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la parte demandante ya había laborado 20 años públicos, razón por la cual la norma aplicable lo sería la Ley 33 de 1985 y no la Ley 71 de 1988. En este escenario, la

pensión de la demandante también se reliquidaria (sic) con el 75% de todos los factores cotizados en el último año de servicios, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a que la demandante se le reliquide su pensión teniendo como base todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sino solamente con aquellos sobre los cuales se realizó cotización. Ahora bien, tampoco se ordenará la reliquidación sobre los factores que se hizo cotización en el último año de servicios, ya que ello arroja una mesada pensional inferior a la que actualmente devenga la demandante. Lo anterior en aras de proteger el principio de favorabilidad y los derechos adquiridos y fundamentales del pensionado […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

15. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION (sic) SEGUNDASUBSECCION (sic) “A” de fecha 30 de abril de 2020, mediante la cual se confirmo (sic) la sentencia emitida por el JUZGADO 19

ADMINISTRATRIVO (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 21 de febrero de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al

Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNALADMINISTRATIVODE (sic) CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACION (sic) POR APORTES de la señora MARIA DEL TRANSITO BARRERA DE BARRIOS, identificada con la Cédula de Ciudadanía Nº. 41.680.609 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, incluyendo además de los ya

reconocidos LA PRIMA DE NAVIDAD, BONIFICACIÓN DECRETO, PRIMA DE

SERVICIO y la PRIMA ESPECIAL.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 19

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 1101333501920180025300, si fuera el caso que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen […]”.

16. La actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas jurídicas y en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

17. En cuanto al defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas jurídicas manifestó que: “[…] es fácil apreciar que los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 utilizan la noción de salario como criterio para liquidar la prestación lo que implica incluir todos los factores de carácter salarial por que el salario es toda remuneración

directa o indirecta al servicio de acuerdo a la Ley 65 de 1946. Así mismo los artículos 6º y 8º del Decreto 2709 de 1994 determinan que la cuantía equivale al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, Dado (sic) que los demás regímenes comunes que precedieron la Ley 71 de 1988 utilizan la misma expresión, como se puede apreciar al leer los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 […]”. […] “[…] Lo que significa que deben tenerse en cuenta para establecer el Ingreso Base de liquidación, todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos […]”. […] “[…] En el caso que nos ocupa, se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral primero, referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados. De igual manera se aplicó en forma equivocada la Ley 71 de 1988, que contemplan los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado; por el contrario se aplicaron normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación de la liquidación de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, no obstante, que la misma ley excluye su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensión, quebrantando el principio Constitucional anteriormente trascrito, así como el consagrado en el artículo 228 de la Carta Magna, donde se

establece que el derecho sustancial prima sobre el derecho formal […]”.

18. Por otra parte, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente señaló lo siguiente: “[…] En sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que preciso (sic) específicamente que esta sentencia no aplica a los docentes al servicio del Estado, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes de 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por la misma ley y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena igualmente el Acto Legislativo 01 de 2005, por esta razón , estos servidores NO ESTAN (sic) COBIJADOS POR EL REGIMEN (sic) DE

TRANSICION (sic).

Lo anterior significa que así como la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contencioso Administrativa tiene carácter vinculante, de igual forma lo tiene la Sentencia de Unificación del 4 de Agosto (sic) de 2010, emitida por este mismo órgano y mal podría esta misma corporación hacer caso omiso a lo que la misma Constitución Política obliga en su Artículo 237 numeral 1. Con esto los Juzgadores pueden tener en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010, más aun cuando en la misma no se exceptúa a los docentes y ni siquiera se debata régimen de transición respecto de docentes en razón a que no le es aplicable […]”.

19. Igualmente, adujo que se desconocieron las siguientes providencias:

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, número único de

radicación 11001032500020130134100(3413-13), C.P. Gabriel Valbuena Hernández ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de febrero de 2017, número único de radicación 25000234200020130154101, C.P. Cesar Palomino Cortes. iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 24 de octubre de 2018, número único de radicación “2017-3228”, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 31 de octubre de 2018, número único de radicación “2017-2472”, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de junio de 2018, número único de radicación 11001-0315-000-2017-02688-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

20. Concluyó que: “[…] mi representado adquirió el derecho de conformidad con la normatividad y precedente jurisprudencial que le es más beneficioso y que actualmente está vigente, toda vez la Ley 91 de 1989 actualmente es el régimen prestacional para los docentes que cumplan con los presupuestos como el del presente caso y en aras de garantizar el principio de favorabilidad y de conformidad con el artículo 53

de la Constitución Política se debe tener en cuenta y dar aplicación a lo estipulado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 […]”. Actuación

21. El Despacho sustanciador, mediante auto de 10 de marzo de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar al Juez Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá y a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; iii) vinculó a la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y a la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. Informes de las partes demandadas y de las partes vinculadas

22. La Fiduprevisora S.A. solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Igualmente, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que, a su juicio, la actora, en su escrito de tutela, no fundamentó las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales referidas en la sentencia T-233