CE-11001-03-15-000-2021-00914-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE DOCENTEVinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 [A] juicio del accionante la reliquidación de su pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados, aun cuando dichos factores salariales no se encuentren estipulados en el listado que trae consigo el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Es por esto que considera que la providencia enjuiciada está haciendo una interpretación errónea de las citadas normas y una aplicación errada de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, ya que los factores en listados en los referidos artículos son meramente enunciativos y no taxativos. (…) [L]a Sala observa que los defectos invocados por el accionante, asociados a la existencia de una indebida interpretación de la norma que determina el régimen pensional que le es aplicable en su condición de docente vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley

812 de 2003, no está llamado a prosperar, toda vez que el Tribunal accionado, en la sentencia enjuiciada, consideró que los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones en el sistema general de pensiones y que se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, criterio que se encuentra en consonancia con el fijado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. (…) la Sala advierte que la sentencia de 9 de octubre de 2020 fue proferida conforme a la normatividad aplicable al caso sub lite y al criterio jurisprudencial imperante en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019 que resuelve el mismo tema objeto de controversia. (…) se modificará el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00914-01(AC)

Actor: JUSTO EFRAÍN MONTENEGRO DAZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN E Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial del actor en contra de la sentencia de 7 de mayo de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Justo Efraín Montenegro Daza, quien actúa a través de 1. apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11-001-33-42-047-2019-00019-01.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que 2. motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que nació el 17 de septiembre de 1947 y que cotizó al Fondo

2.1. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 12 de mayo de 1982. Señala que, mediante Resolución número 724 de 6 de abril de 1999, expedida

2.2. por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de su ejercicio como docente. Sostiene que, mediante petición de 18 de julio de 2018, solicitó el reajuste de 2.3. su pensión con el fin de que fuesen incluidos todos los factores salariales percibidos en el ultimo año de servicios. Aduce que, mediante la Resolución No. 79009 de 15 de agosto de 2018, el 2.4. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, le negó la solicitud de reliquidación de su pensión. Inconforme con lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del 2.5. derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, con el propósito que se declarara la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación de su pensión «con la inclusión de todos los factores salariales, asimismo la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en salud». Indicó que el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo Oral del Circuito 2.6. Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 16 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones planteadas en la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión y la suspensión de los descuentos en salud. Señaló que la anterior decisión fue apelada, y mediante sentencia de 9 de

2.7. octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, revocó parcialmente el fallo de primera instancia. Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y en un 2.8. desconocimiento del precedente.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su escrito de tutela, las siguientes pretensiones: 3. […] PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos de para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN E de fecha 09 de octubre de 2020, mediante la cual se revocó parcialmente la sentencia emitida por el JUZGADO 47 ADMINISTRATIVO DEL CIRCITO JUDICIAL DE BOGOTÁ EL 16 de octubre de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMIISTRATIVODE CUNDINAMARCA – SECCIÒN SEGUNDA SUBSECCIÓN E a proferir sentencia de fondo ordenando

al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN del señor JUSTO EFRAÍN MONTENEGRO DAZA, identificado con cédula de ciudadanía (…), con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio en especial con la inclusión del factor salarial prima de vacaciones […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del 4. consejero a cargo de la sustanciación de este proceso y mediante auto de 11 de marzo de 2021, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora, en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E. En la misma providencia, vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Igualmente, solicitó «al Juez Cuarenta y Siete Administrativo de Bogotá, que 5. remita copia digital del expediente n°. 11001-33-42-047-2019-00019-00».

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas,

6. se produjeron las siguientes intervenciones: La Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio

6.1. Autónomo del FOMAG, a través de la directora de gestión judicial, rindió informe en el que solicitó su desvinculación del presente asunto por carecer de legitimación en la causa por pasiva, ya que no existe ninguna transgresión o amenaza de los derechos fundamentales que la involucre. El Ministerio de Educación Nacional, mediante escrito de 26 de marzo de 6.2. 2021, solicitó la desvinculación de dicha entidad porque «lo pretendido por el accionante, en la garantía de los derechos fundamentales reclamados y demás derechos que encuentre su despacho amenazados o vulnerados, no han sido transgredidos por esta entidad».

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – 6.3. Subsección E, mediante escrito de 19 de marzo de 2021 suscrito por la magistrada ponente de la decisión entutelada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de amparo porque, en su criterio, «la parte actora se encuentra acudiendo a la acción constitucional como tercera instancia, teniendo en cuenta que sus pretensiones fueron desestimadas en el trámite ordinario del medio de control procedente, en el que se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 48 constitucional y al precedente jurisprudencial fijado por esa alta corte en sentencia de 25 de Abril de 2019, según el cual, las pensiones del personal docente vinculado antes de la Ley 812 de 2003 y regidas por las leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse única y exclusivamente con aquellos factores que fueron objeto de cotización siempre que se encuentren allí previstos».

VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante 7. fallo de 7 de mayo de 2021, declaró improcedente la presente acción de amparo, al considerar que no se cumplía con el requisito general atinente a la relevancia constitucional.

Al respecto señaló: 8. […] La providencia reprochada estimó que, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó un criterio sobre la inclusión de todos los factores salariales que determinan el IBL para liquidar una pensión de docentes, este fue modificado por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, que

armonizó la posición de esta Corporación con unas decisiones de la Corte Constitucional sobre el cálculo del ingreso base de liquidación solo con la inclusión de los factores salariales sobre los que el empleado efectivamente aportó, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005. La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia. Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente […].

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de primera 9. instancia reiterando en líneas generales los argumentos expuestos en el escrito tutelar y, señaló, en síntesis, lo siguiente: […] 2. Frente al pronunciamiento que realiza Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado en su sentencia, debo indicar que al momento de proferir la sentencia no tuvo en cuenta los argumentos de tipo constitucional y legal presentados con el escrito de Tutela, así como tampoco las pruebas presentadas que permiten soportar la

vulneración de los derechos de mi representado.

3. Además, no realiza un pronunciamiento de fondo sobre la vulneración de los Derechos de mi representada, vulnerado con el actuar de los Despachos Judiciales demandados de acuerdo a las pruebas y argumentos presentados con el escrito de Tutela

4. Tampoco se tiene en cuenta que cumple con los demás requisitos para ejercer la acción de tutela, desconociendo el principio de favorabilidad en materia laboral.

5. La situación de los docentes al servicio del Magisterio Oficial Colombiano quedo definida en la sentencia de unificación SUJ-014-CES2-2019 de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado que determinó la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes vinculados con el escalafón del Decreto 2277 de 1979.

6. De igual forma del estudio del marco normativo que rige al sector docente, en concordancia con el conjunto de jurisprudencia en materia del caso concreto y respecto a la resolución acusada dentro del proceso, se concluye que la parte actora adquirió su estatus pensional el 17 de septiembre de 1997, por lo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación a mi representado, sin embargo, para la liquidación de dicha prestación solo se tuvo en cuenta la asignación básica percibida durante el ultimo año de servicio, anterior al status pensional, circunstancia que, conforme a la citada y reiterada jurisprudencia del

Consejo de Estado, constituye un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo.

7. De acuerdo a lo anterior, aclaro que para la reliquidación o reajuste pensional solicitado, no solo se deben tener en cuenta los factores salariales que la ley ha señalado, en tanto que estos deben tener condición de retribuir en forma habitual y periódica de los servicios prestados, como son las primas de vacaciones, navidad y alimentación, por expresa disposición del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; es decir no solo se deben tener en cuenta los que se encuentran taxativamente en la norma […].

Con fundamento en las anteriores premisas solicitó revocar la decisión 10. impugnada, para que en su lugar se conceda el amparo deprecado, ya que, a su juicio, es evidente que las autoridades judiciales accionadas incidieron en los defectos denunciados.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación 11. presentada por el apoderado judicial del ciudadano Justo Efraín Montenegro Daza en contra de la sentencia de 7 de mayo de 2021, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20172 y en armonía con el Acuerdo 080 de 2019, respecto de la distribución de negocios al

interior de las secciones del Consejo de Estado. VIII.2. Cuestión previa La sociedad Fiduprevisora y el Ministerio de Educación solicitaron su 12. desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en procesos de tutela, la 13. Corte Constitucional en la sentencia T - 1001 de 2006, señaló: […] La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción […]. En este contexto, la Sala considera que la sociedad Fiduprevisora y el 14. Ministerio de Educación, al haber conformado la parte demandada en el proceso de reparación directa en el que se profirió la decisión la decisión judicial que motiva el presente amparo, es claro que resulta necesaria su vinculación en el presente trámite constitucional, dado que le asiste interés en los resultados de esta. Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará no probada la

15. excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la sociedad Fiduprevisora y el Ministerio de Educación.

VIII.3. Problemas jurídicos 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que 16. corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento3, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 9 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 23-001-33-33-0012017-00418-01, vulneró los derechos fundamentales del accionante, al revocar parcialmente la decisión de primera instancia y, en consecuencia, negar su solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de vacaciones. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos

17. planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 3 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado 18. cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte 19. Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia 20. constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta

tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al 21. juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una 22. demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión7” que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de 23. procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

6 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso,

seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la 24. Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.5. Régimen de pensión de jubilación y factores para determinar el IBL de los docentes afiliados al FOMAG, exceptuados del Sistema General de Pensiones Mediante el Acto legislativo 01 de 20058 en el parágrafo transitorio 1°, se

25. dispuso lo siguiente: […] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […] Ahora bien, el artículo 81 de la ley 812 de 2003, dispuso que el régimen 26. prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se

7 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 8 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”

encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, el dispuesto en la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispone lo 27. siguiente: […] 2. Pensiones:

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]. (Resaltado fuera del texto).

De lo anteriormente expuesto, se destaca la regla que indica que los docentes 28. nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tendrán derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, de acuerdo con la remisión normativa que indica la citada norma, es el previsto en la Ley 33 de 19859. Al respecto, el artículo 1° de la ley 33 de 1985 dispone lo siguiente: 29. […] El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […] De otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° 30. de la ley 62 de 198510, determina los factores que deben servir para determinar la 9 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 10 Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada base de liquidación para los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 e indica que estos mismos se toman para determinar la base de liquidación de la pensión y, por tal razón, no se puede incluir ningún otro factor distinto a los taxativamente enunciados en la norma.

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 31. unificación de 25 de abril de 201911, unificó el criterio respecto de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: […] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […]. (Se destaca) VIII.6. El caso concreto El ciudadano Justo Efraín Montenegro Daza, quien actúa a través de 32. apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11-001-33-42-047-2019-00019-01.

La Sala advierte que el presente estudio únicamente se centrará en resolver los 33. puntos de inconformidad expuestos por el actor en su escrito de impugnación. VIII.6.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que en la acción de tutela de la referencia se cumplen tales 34. requisitos, en razón a que: i) la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional en tanto se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal accionado; iii) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 11 Consejo de Estado Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-0