CE-11001-03-15-000-2021-00997-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración En primer lugar, la Sala encuentra que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no excedió el ámbito de la apelación. Al revisar las consideraciones del auto acusado se evidencia que la falta de jurisdicción implicaba excluir prima facie la responsabilidad del Fondo de Adaptación, a pesar de ser la entidad demandada en el proceso de controversias contractuales. Por esta razón, en el análisis de las normas de competencia, la autoridad accionada hace énfasis en que el Fondo de Adaptación es una entidad descentralizada del orden nacional y que el asunto no hace parte de los enlistados en el artículo 105 del CPACA. (…) Ahora bien, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce de las apelaciones de los autos susceptibles de este medio de impugnación. (…) Con fundamento en los citados artículos, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado avocó el conocimiento y resolvió la apelación del auto de 23 de noviembre de 2017 en el que el Tribunal Administrativo del Magdalena encontró probada la excepción previa de falta de jurisdicción. (…) En relación con el desconocimiento del precedente, el accionante sostiene que en sentencia T-685 de 2013 la Corte Constitucional indicó que contra el auto que declara la falta de competencia no procede ningún recurso. Al respecto, la Sala encuentra que en la

citada sentencia se analizaron las normas del ordenamiento procesal civil, a saber, los artículos 85, numeral 8º del artículo 99 y artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, en donde se prohibía expresamente la apelación de este tipo de autos. De esta manera, el caso allí resuelto difiere del aquí analizado, lo que impide que sea considerado como precedente para el caso que nos ocupa. Respecto de la decisión proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala considera que la evidente diferencia entre la naturaleza de las controversias que se decidieron en uno y otro caso, como las normas aplicables, no hace posible que sea considerado como precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00997-00(AC)

Actor: FONDO DE ADAPTACIÓN

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el auto proferido el 26 de mayo de 2020 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de

Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en

el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 9 de marzo de 2021 el Fondo de Adaptación presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso vulnerado, en su concepto, por la providencia del 26 de mayo de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, en su lugar, declaró no probadas las excepciones previas de falta de legitimación por pasiva y falta de jurisdicción. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<En forma respetuosa solicito al Honorable Consejo de Estado la concesión del amparo tutelar de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y la seguridad jurídica, y en consecuencia disponga: Dejar sin efecto la decisión proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C, con ponencia del Honorable Magistrado Dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE en el medio de control de Controversias Contractuales radicado 47001-23-33-003-2015-00068-01 (61038) promovido por el CONSORCIO PROFUNDACIÓN contra el FONDO ADAPTACIÓN, y en su lugar, rechazar por improcedente el recurso de apelación y ordenar al Tribunal Administrativo de Magdalena que, conforme a lo prescrito en el artículo 168 del CPACA, ante la falta de jurisdicción remita el expediente al competente, Tribunal

Superior del Magdalena, a la mayor brevedad posible.>>

B. Hechos La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- Indicó que suscribió un contrato de prestación de servicios No. 050 de 2013 con la Corporación Organización El Minuto de Dios con el objeto de proveer soluciones de vivienda para los damnificados del fenómeno de la Niña 20102011, que fueran identificados como elegibles. 4.- El Consorcio Profundación participó en la convocatoria abierta PV 010 de 2013, realizada por la Corporación Organización El Minuto de Dios, en la cual invitó a los interesados en participar en el proceso de selección de proveedores de soluciones de vivienda en el municipio de Fundación, Magdalena. 5.- El 27 de enero de 2014 el consorcio recibió una comunicación en la que se le informó que su propuesta había sido aceptada; no obstante, el 29 de abril del mismo año recibió una nueva comunicación en la que la Corporación Organización El Minuto de Dios manifestó su intención de desistir de la posibilidad de contratar. 6.- El Consorcio Profundación promovió demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la accionante y la Corporación El Minuto de Dios. Mediante auto del 1º de noviembre de 2015 el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y corrió traslado a los demandados. 7.- La accionante descorrió el traslado de la demanda y propuso como excepciones previas la falta de jurisdicción, inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad. En audiencia realizada el 23 de noviembre de

2017 el Tribunal Administrativo de Magdalena declaró probada la excepción de falta de jurisdicción porque encontró que las entidades que adelantaron el proceso contractual son de derecho privado y no se evidencia que se hubieran utilizado dineros de una entidad pública, como lo es el Fondo de Adaptación. Contra esta decisión el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto suspensivo. 8.- Este recurso fue resuelto por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, mediante providencia del 26 de mayo de 2020 declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de jurisdicción, porque el artículo 104 del CPACA establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias en las que está involucrada una entidad pública o un particular que ejerza función administrativa, con excepción de los asuntos previstos en el artículo 105 ídem. En este caso, encontró que la demanda estaba dirigida contra el Fondo de Adaptación, que según el Decreto 4819 de 2010 es una entidad descentralizada del orden nacional, y el asunto no es de aquellos dispuestos en el artículo 105 CPACA, por lo que concluyó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene competencia para conocer de esta demanda.

C. Fundamentos de la vulneración Como fundamentos de la solicitud de amparo formuló los siguientes: 9.- Vulneración de debido proceso. Para la accionante, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió asuntos que no fueron objeto del recurso de apelación al pronunciarse sobre la falta de legitimación en la causa por

pasiva, pues el auto apelado expresamente excluyó su estudio, toda vez que luego de declarar probada la excepción previa de falta de jurisdicción expuso que <<en aplicación del artículo 282 del CGP, se abstiene el Despacho de estudiar las demás excepciones propuestas comoquiera que considera que es la jurisdicción ordinaria la llamada a dirimir el conflicto suscitado.>> 10.- Desconocimiento del precedente, por haber concedido el recurso de apelación contra el auto que declara la falta de competencia. Expuso que de conformidad con el artículo 168 del CAPACA, en caso de que se declare la falta de jurisdicción, el juez ordenará remitir el expediente al competente a la mayor brevedad posible. 10.1.- Citó la sentencia T-685 de 2013 en la que la Corte Constitucional señaló que contra el auto que decide la falta de jurisdicción no procede recurso judicial alguno porque se estaría atribuyendo a un juez de segunda instancia una competencia que no tiene. 10.2.- Refirió que los autos susceptibles de apelación están enlistados en el artículo 243 del CPACA sin que esté incluido aquel que declara probada la excepción de falta de jurisdicción; en consecuencia, sería susceptible únicamente del recurso de reposición, en aplicación de la regla general del artículo 242 del CPACA. 10.3.- Señaló que, en un caso con iguales circunstancias fácticas y jurídicas, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional disciplinaria dirimió un conflicto negativo de jurisdicción en el sentido de asignar el conocimiento a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil. En su concepto, no cabe duda que el

tema ya está superado y que este precedente resulta aplicable.

D. Oposiciones e intervenciones Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C (accionado) 11.- El magistrado ponente señaló que bastaba con revisar los fundamentos de la providencia acusada para advertir la improcedencia de la acción de tutela.

Consorcio Profundación, Corporación El Minuto de Dios y Tribunal Administrativo del Magdalena (terceros con interés) 12.- El Consorcio Profundación, a pesar de haber sido debidamente notificado a través de la apoderada en el proceso de controversias contractuales, guardó silencio. 13.- La secretaría general de la Corporación Organización El Minuto de Dios explicó que al Fondo de Adaptación le correspondió la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de la Niña 2010-2011. Para el cumplimiento de este objeto, celebró contratos de prestación de servicios con varios sujetos de derecho denominados Operadores Zonales, entre los cuales se encontraba la Corporación Organización El Minuto de Dios. Estos operadores tenían a su cargo la obligación de proveer unidades de vivienda en aquellas zonas del país que les fueran asignadas; para este efecto, se encargaban de realizar las contrataciones necesarias en el sector de la construcción y vivienda, según las normas del derecho privado, sin que ello implicara la realización de funciones públicas o la delegación de competencias asignadas al Fondo de Adaptación. También dejó claro que no recibió recursos para la construcción de viviendas en el municipio de Fundación en desarrollo del contrato suscrito con el Consorcio Profundación. 14.- La magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena hizo un

recuento de las actuaciones procesales agotadas en primera instancia. Afirmó que de los argumentos expuestos en el escrito de tutela no se vislumbra ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Además, solicitó la desvinculación del presente trámite, toda vez que en la acción de tutela no se identifica al tribunal como la autoridad que ha incurrido en la alegada vulneración.

II. CONSIDERACIONES 15.- La Sala negará el amparo solicitado por la entidad accionante porque si bien encuentra cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela encuentra que, con la providencia controvertida, no se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 16.- En relación con los requisitos generales de procedencia: (i) la acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de controversias contractuales, y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela; (ii) se cumple con el requisito de subsidiariedad porque contra la decisión acusada no es posible interponer recursos ordinarios o extraordinarios en los que pudieran formularse los reproches que acá se proponen; (iii) también se cumple con el requisito de inmediatez porque la providencia censurada se profirió el 26 de mayo de 2020, se notificó el 26 de noviembre del mismo año y la acción de tutela se interpuso el 9 de marzo de 2021, esto es, dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello1; (iv) el asunto reviste <<relevancia constitucional>> porque en la acción se invoca la violación al derecho fundamental al debido proceso por la supuesta extralimitación

del juez al momento de resolver el recurso de apelación y por el desconocimiento del precedente judicial; y, por último, (v) se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que habrían generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados. 17.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala negará el amparo invocado porque encuentra que el Consejo de Estado: (i) no excedió la competencia de la apelación, (ii) desató dicho recurso de conformidad con lo previsto en las normas procesales y (iii) las sentencias que se alegan como desconocidas no constituyen precedente para el caso. 18.- En primer lugar, la Sala encuentra que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no excedió el ámbito de la apelación. Al revisar las 1 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. consideraciones del auto acusado se evidencia que la falta de jurisdicción implicaba excluir prima facie la responsabilidad del Fondo de Adaptación, a pesar de ser la entidad demandada en el proceso de controversias contractuales. Por esta razón, en el análisis de las normas de competencia, la autoridad accionada hace énfasis en que el Fondo de Adaptación es una entidad descentralizada del orden nacional y que el asunto no hace parte de los enlistados en el artículo 105 del CPACA. Sobre el particular se transcribe: <<3. El artículo 104 CPACA establece que la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo conoce de las controversias en las que está involucrada una entidad pública o un particular que ejerza función administrativa, con excepción de los asuntos previstos en el artículo 105. Según el artículo 7 del Decreto 4819 de 2010 el régimen contractual del Fondo de Adaptación es el derecho privado salvo lo previsto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de

2007. A su vez, la Corporación el Minuto de Dios está sujeta al régimen de contratación de derecho privado.

Aunque los contratos celebrados por el Fondo de Adaptación y la Corporación el Minuto de Dios están sometidos a derecho privado, no se puede excluir en esta etapa del proceso la existencia de un mandato o cualquier otra figura que implique responsabilidad del Fondo de Adaptación y, por ello, su legitimación en la causa deberá analizarse al proferir la decisión de fondo. Como la demanda está dirigida contra el Fondo de Adaptación, que según el Decreto 4819 de 2010 es una entidad descentralizada del orden nacional y el asunto no es de aquellos dispuestos en el artículo 105 CPACA, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene competencia para conocer de esta demanda y, por ello, se revocará la decisión apelada.>> 19.- Ahora bien, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce de las apelaciones de los autos susceptibles de este medio de impugnación. Por su parte, el numeral 6º del artículo 180 ídem, antes de ser modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, disponía que <<el auto que decida sobre las excepciones será susceptible

del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.>> 20.- Con fundamento en los citados artículos, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado avocó el conocimiento y resolvió la apelación del auto de 23 de noviembre de 2017 en el que el Tribunal Administrativo del Magdalena encontró probada la excepción previa de falta de jurisdicción. 21.- A pesar de que la accionante sostiene que ante la declaratoria de falta de jurisdicción no procede ningún recurso, salvo el de reposición, lo cierto es que contra el auto que decide las excepciones previas sí procede la apelación, como quedó expuesto. Por lo tanto, para la Sala esta aplicación normativa no configura un defecto pues las normas citadas establecen de manera clara la procedencia del recurso. 22.- En relación con el desconocimiento del precedente, el accionante sostiene que en sentencia T-685 de 2013 la Corte Constitucional indicó que contra el auto que declara la falta de competencia no procede ningún recurso. Al respecto, la Sala encuentra que en la citada sentencia se analizaron las normas del ordenamiento procesal civil, a saber, los artículos 85, numeral 8º del artículo 99 y artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, en donde se prohibía expresamente la apelación de este tipo de autos. De esta manera, el caso allí resuelto difiere del aquí analizado, lo que impide que sea considerado como precedente para el caso que nos ocupa. 23.- Respecto de la decisión proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala considera que la evidente diferencia entre la naturaleza de las controversias que se decidieron en uno y otro caso, como las

normas aplicables, no hace posible que sea considerado como precedente. 24.- De acuerdo con lo anterior, para la Sala no se encuentra configurado ninguno de los defectos alegados por la autoridad accionante, razón por la cual negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocado por la accionante.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado Magistrado