CE-11001-03-15-000-2021-01038-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE – No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA En cuanto al cargo presentado por supuesto desconocimiento del precedente, la Sala observa que la mayoría de las sentencias que se alegaron como desconocidas no eran pertinentes para el objeto del proceso de reparación directa. (…) En cambio, la Sala considera que el tribunal accionado incurrió en la violación directa de la Constitución Política, dado que ignoró el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Al respecto, se observa que, a pesar de que la sentencia enjuiciada señaló que no pretendió constituir un nuevo juicio penal ni debatir sobre la presunción de inocencia de Restrepo González, terminó por hacer una evaluación de su conducta preprocesal y desbordó así el objeto al que dijo que circunscribiría su examen, a saber, la actuación del Estado, así como la conducta procesal del actor y la influencia de esta última en la eventual privación de la libertad. Los fundamentos de la sentencia enjuiciada evaluaron la conducta preprocesal de [la parte actora] para constatar la razonabilidad de las actuaciones judiciales en el marco del proceso penal, como quiera que se basó en las circunstancias que llevaron a la captura del actor, antes de iniciarse el proceso penal en su contra. (…) A juicio de la Sala no bastaba que el tribunal anunciara que no asumiría competencias propias del juez penal y por lo tanto no discutiría la presunción de inocencia, si de todas formas

basó su juicio en hechos que no debían ser evaluados por el juez de lo contencioso administrativo. (…) En este orden de ideas, por más de que la decisión de primera instancia penal fuera razonable (más aún si la diferencia de criterios con la segunda instancia se fundó en un cambio de jurisprudencia posterior), ello no autorizaba al tribunal para que considerara hechos preprocesales y por la vía de su evaluación afectara en la práctica la presunción de inocencia que terminó además respaldada por una sentencia absolutoria. La presunción se mantiene hasta que quede en firme la decisión judicial definitiva, y viéndose absuelto en segunda instancia, debe entenderse que nunca fue penalmente responsable, por más de que en la primera instancia penal se le condenara. (…) Retomar argumentos que ya fueron evaluados por el juez natural para descartar la responsabilidad penal y utilizarlos para negar la indemnización patrimonial vulnera los derechos invocados, pues equivale a decir que, por más que una persona sea inocente, está obligada a soportar su privación de la libertad por parecer sospechoso ante la jurisdicción.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Ramiro Pazos Guerrero, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01038-00(AC)

Actor: EDWIN ALEXANDER RESTREPO GONZÁLEZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó la sentencia del 17 de enero 2019 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira que desestimaron las pretensiones de la acción de reparación directa en el proceso No. 66001-33-33-004-2016-00386-01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 11 de marzo de 2021 Alexander Restrepo González, María Liliana Restrepo González, Juan David Pérez Restrepo, Yesica Andrea Pérez Restrepo y María Enoe González Restrepo interpusieron acción de tutela, a través de apoderado.

En su concepto, el Tribunal Administrativo de Risaralda habría vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y presunción de inocencia, dado que confirmó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la acción de reparación directa presentada contra la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<Se ruega al Juez Constitucional, amparar los Derechos Fundamentales al

Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia y Presunción de Inocencia, dejando sin efectos la sentencia proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Risaralda, y en consecuencia ordenar proferir una nueva sentencia teniendo en cuenta que el señor Edwin Alexander Restrepo González, no cometió conducta punible, por carencia de antijuridicidad material, por tratarse de un adicto a sustancias alucinógenas.>>

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 6 de abril de 2014 el señor Edwin Alexander Restrepo González fue capturado en posesión de cuatro (4) gramos de cocaína, motivo por el cual se inició proceso penal en su contra. Durante el transcurso del proceso permaneció en libertad, hasta el 28 de octubre de 2014, cuando el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo condenatorio, dispuso su captura y remisión a centro carcelario. 3.2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira conoció el proceso penal en segunda instancia y el 24 de febrero de 2016 revocó la decisión del a quo, absolvió al señor Restrepo González y ordenó su inmediata libertad. Este fallo se fundamentó en el principio in dubio pro reo ya que, si bien la cantidad de cocaína superó la dosis mínima permitida (un gramo), se presentaron pruebas tendientes a demostrar su condición de adicción, lo que justificaba la cantidad de sustancia encontrada. Además, no había pruebas suficientes para demostrar que el otrora acusado pretendiera la comercialización de la sustancia. En total, Restrepo

González permaneció dieciséis (16) meses en prisión. 3.3.- Los accionantes instauraron acción de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la privación de la libertad de Restrepo González. El 17 de enero de 2019 el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. 3.4.- El 28 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la sentencia de primera instancia. En general, consideró que no se encontraba acreditada la falla en el servicio ni la concreción de un daño antijurídico.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes afirmaron que la sentencia del 28 de agosto de 2020 habría vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y presunción de inocencia, por cuanto se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente y una violación directa de la Constitución por desconocimiento de la presunción de inocencia. 4.1.- Frente al primer cargo, los accionados señalaron que el juez penal de primera instancia y el juez de lo contencioso administrativo desconocieron el principio de in dubio pro reo, según la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Además, se habría dado valor probatorio a los informes de policía judicial, en contra de la jurisprudencia de esta Corporación y la Corte Constitucional1. 4.2.- En cuanto al segundo cargo, los accionantes afirmaron que el tribunal

accionado desconoció el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que constituyó una violación directa de la constitución. Lo anterior, por cuanto no existen diferentes categorías de inocentes que permitan pensar, sin incurrir en contradicción, que el acusado absuelto en la causa penal debe estar obligado a soportar el daño antijurídico causado por su privación de la libertad. 4.2.1.- Adicionalmente, sostuvieron que el juez de lo contencioso administrativo no puede valorar la conducta preprocesal del acusado absuelto, pues esta compete 1 Sentencias de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, 1º de febrero de 2018 rad: 25000-23-26-000-2009-00370-01 y 2 de julio de 2019, Rad: 76001-23-31-000-2006-03646-01; y Sentencia C-392 de 2000 de la Corte Constitucional. únicamente al juez penal y se vulnera la presunción de inocencia por tratar de <<sospechoso>> a quien ha sido absuelto en juicio. Resaltaron que la presunción de inocencia extiende sus efectos a todas las entidades públicas y debe considerarse para las resoluciones administrativas y jurisdiccionales de estas.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Fiscalía General de la Nación fue vinculada al proceso de tutela como tercero con interés. Solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, por los siguientes motivos: (i) no se logró identificar ni acreditar cuál fue el yerro en el que

incurrió la providencia enjuiciada; (ii) los accionantes pretenden usar la acción de tutela como una tercera instancia y reabrir el debate jurídico que ya surtió su trámite ante el juez natural; (iii) no se agotaron los recursos previstos en el CPACA para controvertir la providencia enjuiciada, por lo que se incumplió con el requisito de subsidiariedad; (iv) la providencia enjuiciada respetó las reglas jurisprudenciales de la sentencia SU-072 de 2018. 6.- El Tribunal Administrativo de Risaralda presentó informe sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela y solicitó que se declarara su improcedencia. Indicó que los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia hacen referencia a casos no análogos o que se profirieron con posterioridad a la sentencia penal de primera instancia, por lo que no pudieron ser considerados por esta última autoridad judicial. 6.1.- Reiteró que el daño no fue antijurídico ni se revictimizó al señor Restrepo González, pues fue este quien se expuso con su conducta al accionar la jurisdicción penal y que se aplicó el precedente pertinente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Con todo, la sentencia cuestionada fue razonable y debidamente motivada, por lo que no hubo vulneración de derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso de todos los accionantes y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de Edwin Alexander Restrepo González. En consecuencia, ordenará dictar una sentencia de reemplazo de la proferida el 28 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo

de Risaralda. 8.- Lo anterior, por cuanto el tribunal accionado incurrió en una violación directa de la Constitución por desconocer el principio de presunción de inocencia, dado que para negar las pretensiones de la acción de reparación directa se fundó en argumentos que evalúan la conducta preprocesal del actor, lo que, en opinión de la Sala, equivale a insistir en el carácter sospechoso del actor, a pesar de haber sido absuelto en la segunda instancia dentro del proceso penal. 9.- La Sala observa que la acción de tutela interpuesta cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad (i) por versar sobre la protección de los derechos fundamentales de los accionantes; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial, a pesar de lo señalado por la Fiscalía General de la Nación, que además no precisó los mecanismos supuestamente omitidos por los accionantes; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la acción se interpuso dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada2; (iv) no se alegó una irregularidad procesal determinante para la decisión; (v) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados; y (vi) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 10.- En cuanto al cargo presentado por supuesto desconocimiento del precedente, la Sala observa que la mayoría de las sentencias que se alegaron como desconocidas no eran pertinentes para el objeto del proceso de reparación directa. En efecto, son providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia o de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira que

versan sobre la interpretación del concepto de dosis mínima y sus consecuencias penales, es decir, abordan discusiones de orden penal que se agotaron en la jurisdicción ordinaria y no competen al juez de lo contencioso administrativo. 10.1.- Por su parte, las sentencias invocadas como desconocidas y proferidas por el Consejo de Estado confirman como regla que no pueden decretarse medidas de aseguramiento o condenas que ordenen la privación de la libertad si únicamente se cuenta con informes de policía judicial. Al respecto, advierte la Sala que en este caso los informes de policía judicial no fueron los únicos elementos para que el juez penal de primera instancia condenara, pues también se consideraron informes periciales y testimonios de ambas partes del proceso penal, por lo que no se habría desconocido la regla señalada. Otra cosa es que el juez de lo contencioso administrativo atribuya consecuencias a la conducta preprocesal del actor, a partir de los informes de policía judicial, lo cual se analiza a continuación. 11.- En cambio, la Sala considera que el tribunal accionado incurrió en la violación directa de la Constitución Política, dado que ignoró el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Al respecto, se observa que, a pesar de que la sentencia enjuiciada señaló que no pretendió constituir un nuevo juicio penal ni debatir sobre la presunción de inocencia de Restrepo González, terminó por hacer una evaluación de su conducta preprocesal y desbordó así el objeto al que dijo que circunscribiría su examen, a saber, la actuación del Estado, así como la conducta procesal del actor y la influencia de

esta última en la eventual privación de la libertad. 11.1.- Los fundamentos de la sentencia enjuiciada evaluaron la conducta preprocesal de Restrepo González para constatar la razonabilidad de las actuaciones judiciales en el marco del proceso penal, como quiera que se basó en las circunstancias que llevaron a la captura del actor, antes de iniciarse el proceso penal en su contra. A partir de este análisis el tribunal concluyó que el juez de primera instancia penal falló de forma razonable, es decir que no se configuró un daño antijurídico y por lo tanto Restrepo González debía asumir la carga de ser 2 La providencia enjuiciada se notificó el 11 de septiembre de 2020 y la acción se interpuso el 11 de marzo de 2021. privado de la libertad, sin que ello diera causa a una indemnización por parte del Estado. Frente al particular, la sentencia enjuiciada señala que << hay elementos que desvanecen la antijuridicidad del daño reclamado, que si bien no tienen la entidad ante el juez de conocimiento de erradicar las dudas que generaron la aplicación del principio de in dubio pro reo; pueden tener otra connotación en esta sede, como lo fue el que la sustancia se hubiere hallado en bolsas, la huida del lugar de los hechos, el exceso respecto al límite legalmente permitido y la información que fue dada a los policiales en el sentido que "alias caballo" estaba en ese lugar expendiendo estupefacientes.>> 11.2.- A juicio de la Sala no bastaba que el tribunal anunciara que no asumiría competencias propias del juez penal y por lo tanto no discutiría la presunción de

inocencia, si de todas formas basó su juicio en hechos que no debían ser evaluados por el juez de lo contencioso administrativo. Por el contrario, de la cita transcrita se observa que el tribunal accionado otorgó una connotación jurídica, a saber, la falta de daño antijurídico, a hechos preprocesales que fueron evaluados en el proceso penal y que finalmente dieron pie a la aplicación del principio in dubio pro reo. 11.3.- La Sala considera que este argumento vulneró el principio de presunción de inocencia porque, aunque no lo indica expresamente, equivale a insistir en el carácter sospechoso del actor al momento de ser capturado e iniciarse el proceso penal. Lo anterior lleva a pensar que una persona que ha sido absuelta en un proceso penal debe asumir la carga de su privación de la libertad, dado que hay circunstancias que, apreciadas nuevamente por el juez de la reparación, pueden dar origen a cierta sospecha sobre su responsabilidad y que, por más de ser descartados en sede penal, cabría retomarlos en la sede de lo contencioso administrativo. En estas condiciones, no es suficiente la aseveración del tribunal en el sentido de afirmar que no discutiría la presunción de inocencia, si de todas formas no trató al demandante como inocente en el proceso de reparación directa. 11.4.- Independientemente del régimen de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado (que no es objeto de la presente acción de tutela) el tribunal accionado de ninguna forma puede desconocer la cosa juzgada penal, consolidada en la sentencia del juez penal de segunda instancia, pues esta es de

carácter absoluto y reafirma la presunción de inocencia de Restrepo González. 11.5.- Frente a este punto, el hecho de que la primera instancia del proceso penal haya sido condenatoria no significa que la presunción de inocencia quedó desvirtuada o suspendida. Debe recordarse que el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 dispone que <<toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal>> (subraya la Sala) y que en ningún caso se revertirá la carga probatoria. 11.6.- Además, el que una persona haya sido condenada en primera instancia cuando se emite el sentido del fallo, no libera al juez penal de presentar justificaciones y argumentos para ordenar la detención mientras se surte el recurso de apelación y se dicta sentencia. De ello da cuenta la sentencia del 7 de junio de 2018 con radicado 11001-60-00-000-2016-00422-02 del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal y que a su vez parte del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La mencionada norma dispone que: <<Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.>> (Subraya la Sala). 11.7.- En este orden de ideas, por más de que la decisión de primera instancia

penal fuera razonable (más aún si la diferencia de criterios con la segunda instancia se fundó en un cambio de jurisprudencia posterior), ello no autorizaba al tribunal para que considerara hechos preprocesales y por la vía de su evaluación afectara en la práctica la presunción de inocencia que terminó además respaldada por una sentencia absolutoria. La presunción se mantiene hasta que quede en firme la decisión judicial definitiva, y viéndose absuelto en segunda instancia, debe entenderse que nunca fue penalmente responsable, por más de que en la primera instancia penal se le condenara. 11.8.- Debe tenerse en cuenta que la presunción de inocencia debe ser acatada por todas las autoridades, tanto administrativas como judiciales. Así las cosas, cabe citar un caso similar resuelto por esta Subsección3, en el que se llegó a la misma conclusión pues <<[la autoridad judicial accionada] adjudicó consecuencias penales a la misma conducta preprocesal que ya había sido valorada por el funcionario judicial competente para declararla inocente>> por lo que <<limitó los derechos [del accionante] a la reparación, porque creó sospechas sobre su culpabilidad mediante la utilización de afirmaciones y argumentos construidos en detrimento de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.>> 11.9.- Retomar argumentos que ya fueron evaluados por el juez natural para descartar la responsabilidad penal y utilizarlos para negar la indemnización patrimonial vulnera los derechos invocados, pues equivale a decir que, por más que una persona sea inocente, está obligada a soportar su privación de la libertad por parecer sospechoso ante la jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: AMPÁRASE el derecho al debido proceso de Edwin Alexander Restrepo González, María Liliana Restrepo González, Juan David Pérez Restrepo, Yesica Andrea Pérez Restrepo y María Enoe González Restrepo y el derecho a la presunción de inocencia de Edwin Alexander Restrepo González. En 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de noviembre de 2019, rad: 11001-03-15-000-2019-00169-01. consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 28 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso de reparación directa con radicado No. 66001-33-33-004-2016-00386-01.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Risaralda para que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia profiera un nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las consideraciones señaladas en esta sentencia, en particular, el respeto a la presunción de inocencia.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado Con salvamento de voto