CE-11001-03-15-000-2021-01054-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Para la Sala en el presente caso, es claro que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad, por lo que se confirmará la sentencia impugnada. (…) Descendiendo al caso concreto, se tiene que la acción de amparo de la referencia no supera este requisito adjetivo, por cuanto la entidad tutelante cuenta con otro medio de defensa, del cual no ha hecho uso. En sentido contrario, es decir, de permitirse mediante la acción de tutela, sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios, que el juez constitucional estudie de fondo los argumentos planteados por la entidad pública demandante, implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir el ámbito de competencia del juez extraordinario. (…) Por otro lado, para la Sala es claro que en el presente caso no se configura un abuso del derecho por cuanto las razones expuestas por la tutelante implican que este juez constitucional haga un análisis de las normas aplicables al caso y de los supuestos fácticos probados en el proceso, esto es, un estudio de fondo del asunto, lo que de plano desplaza la posibilidad que se trate de una vulneración palmaria como lo adujo la parte actora y en ese orden no se configura un perjuicio irremediable que permita activar la acción de tutela como un mecanismo transitorio, ni tampoco por los valores que se deben cancelar en cumplimiento de la decisión cuestionada, toda vez que al estar en firme se debe

satisfacer lo allí ordenado. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado, por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, de conformidad con lo expuesto en las anteriores consideraciones.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01054-01

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F

OBJETO DE LA DECISIÓN

1. Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo de 9 de julio de 2021, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente la tutela promovida por no superar el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social presentó por correo electrónico acción de tutela, el 11 de marzo de 2021, invocando la protección de sus derechos

fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 9 de octubre de 2020.

3. Dicha autoridad judicial modificó (los factores del ingreso base de liquidación), en segunda instancia, la providencia del Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el nro. 11001-33-43-053-2017-00038-02, que la señora Clara Inés Dávila Avendaño promovió contra la tutelante, para lograr la reliquidación de su pensión.

4. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: «PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F por el evidente detrimento del erario, que se genera con el incremento de la prestación de la causante por la inclusión de los factores denominados “subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones y bonificación de junio y de diciembre” a los cuales no tiene derecho y menos sobre ellos se realizaron aportes al Sistema.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR sin efectos el fallo del 09 de octubre de 2020, dictado por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F,

en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00038, en razón a que desconoce que el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, no se aplica para determinar los factores que integran el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, como así lo determinó la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional en las sentencias SU 395 de 2017, T494 de 2017 y T328 de 2018, así como por el Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 09 de mayo de 2019, sino solo para efectos de respetar la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, lo que hacía que, en la prestación de la señora CLARA INÉS DÁVILA AVENDAÑO no pudiera serle aplicado la normativa anterior a la Ley 33 de 1985, esto es el Decreto 1045 de 1978, para con base en él se ordenara incluir los factores denominados “subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones y bonificación de junio y de diciembre” y menos pasarse por alto que sobre esos factores no se hicieron aportes al Sistema. b.- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, confirmando la sentencia del 11 de junio de 2019 dictada por el JUZGADO CINCUENTA Y TRES (53) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA - ORAL, que negó {sic} las pretensiones de la demanda

contenciosa por encontrar ajustado el actuar de la extinta CAJANAL en los actos administrativos de reconocimiento prestacional donde se aplicó en debida forma los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron cotizaciones al Sistema. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria el fallo del 09 de octubre de 2020 dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00038, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar»1. 1.1. Hechos probados y/o admitidos

5. La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

6. La señora Clara Inés Dávila Avendaño laboró en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y adquirió su estatus jurídico de pensionada el 23 de agosto de 1992, cuando cumplió 50 años de edad y contaba con 28 años, 9 meses y 14 días de servicio.

7. La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL mediante Resolución nro. 014973 de 14 de diciembre de 1995 le reconoció la pensión vitalicia de jubilación

«en cuantía de $173,740.53, efectiva a partir del 16/06/1995, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio. La liquidación se realizó con el 75% del promedio mensual de sueldos devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores asignación básica y bonificación servicios prestados, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985». La que fue reajustada por dicha entidad a través de la Resolución nro. 013488 de 6 de agosto de 1997, a un valor de $180.950,42.

8. La señora Clara Inés Dávila Avendaño elevó solicitud de reliquidación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio ante la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

9. La anterior autoridad administrativa, mediante Resolución nro. RDP 30648 de 22 de agosto de 2016, negó la reliquidación «con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, por cuanto, mediante la Resolución No. 014973 1 Énfasis del original. del 14 de diciembre de 1995, se incluyeron los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como, asignación básica y bonificación por servicios prestados, en los porcentajes adecuados. En cuanto a los demás factores salariales certificados, se negó porque no se encuentran consagrados por la norma ya mencionada, y no se observa que se les haya realizado los descuentos para pensión, razón por la cual no podían ser incluidos en la liquidación pensional». Decisión confirmada a través de la

Resolución nro. RDP 047436 del 16 de diciembre de 20162.

10. La señora Clara Inés Dávila Avendaño al no estar de acuerdo con lo decidido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social promovió el medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde solicitó la nulidad de los anteriores actos administrativos y, en su lugar, se ordenara la reliquidación de su pensión. El proceso fue radicado con el nro. 11001-33-43-053-2017-00038-023.

11. La primera instancia, la resolvió el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá con sentencia del 11 de junio de 2019, quien accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó «reliquidar la pensión de jubilación de la señora CLARA INÉS DÁVILA AVENDAÑO, identificada con la C.C. No. (…), a partir del 29 de noviembre de 1995, con el 75% del valor de los factores salariales sobre los cuales cotizó a seguridad social durante el último año de servicios, es decir, además de asignación básica y bonificación por servicios prestados, el factor de prima de antigüedad computable en una doceava parte (1/12), realizar los descuentos de ley que corresponden a la pensionada sobre tal reajuste, y a pagar la diferencia entre los valores ya cancelados y los que surjan de esta reliquidación, con efectos fiscales a partir de las mesadas no prescritas».

12. Lo anterior, por cuanto la mencionada ciudadana adquirió el estatus pensional el 23 de agosto de 1992 —consolida su derecho-, al cumplir los 50 años de edad

de que trata el Decreto 3135 de 1968 y acreditar más de 20 años de servicio, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; por consiguiente, los factores a tener en cuenta son los previstos por la Ley 62 de 1985, esto es, aquellos respecto de los cuales la demandante realizara cotizaciones, que son los que se ordenaron reconocer.

13. Inconforme con lo anterior, ambas partes apelaron la decisión.

14. La señora Clara Inés Dávila Avendaño consideró que era procedente el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985 y los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial vigente establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, aplicando el principio de inescindibilidad de la norma y la favorabilidad en materia laboral. 2 «Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución 30648 del 22 de agosto de 2016». 3 Este es número radicado final que tuvo el proceso cuando se conoció en segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

15. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó revocar la sentencia, toda vez que la pensión se liquidó en debida forma, pues en su criterio, a la demandante le es aplicable el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las múltiples sentencias de la Corte Constitucional sobre el ingreso base de liquidación para los que pertenecen a aquel.

16. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F decidió la segunda instancia con providencia del 9 de octubre de 2020, en la que resolvió (sic para toda la cita): «PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia proferida el 11 de junio de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad de

Bogotá D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reliquidar la pensión de jubilación de la señora CLARA INÉS DÁVILA AVENDAÑO, identificada con C.C. No. (…) a partir del 29 de noviembre de 1995, con el 75% del valor de todos los factores salariales devengaos en el último año de prestación de servicios, es decir, además de los ya reconocidos (asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados), con la inclusión de subsidio de alimentación subsidio de transporte, prima de vacaciones y su respectivo ajuste, bonificación diciembre, efectiva a partir del 13 de abril de 2013. Sobre los factores que se ordenan incluir la entidad deberá realizar los descuentos por aportes a seguridad social en pensiones del 13 de febrero de 1985 al 29 de noviembre de 1995 en los montos establecidos en la ley vigente, conforme lo expuesto en esta

providencia. La entidad demandada deberá cancelar las diferencias que surjan entre el valor actual de la mesada y el que de la reliquidación de forma actualizada, conforme lo dispone el art. 187 del CPACA, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: (…) Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

SEGUNDO: CONFIRMESE en todo lo demás la sentencia proferida el 11 de junio de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo de Oralidad de Bogotá

D.C.»4.

17. La mencionada autoridad judicial estimó que había lugar a modificar la sentencia de primera instancia, ya que la prestación de la demandante sí debía ser reliquidada, tal como lo dijo el juzgado, pero conforme lo previsto para los beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, por la fecha en que estructuró la señora Clara Inés Dávila Avendaño su estatus pensional, esto es, el 23 de agosto de 1992, cuando cumplió 50 años de edad, de tal manera que se le debía reconocer la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, es decir, con la inclusión de los factores salariales 4 Énfasis del original. devengados en el último año de prestación de servicios, taxativamente establecidos en dichas normas. 1.2. Fundamentos de la solicitud

18. A juicio de la autoridad administrativa accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia objeto de censura, incurrió en los siguientes

defectos:

19. Sustantivo. Lo fundamentó al sostener que dicha autoridad judicial erró en la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985 para determinar los factores que integrarían el ingreso base de liquidación de la pensión de la causante, pues para ello no se podían aplicar los enlistados en el Decreto 1045 de 1978, conforme a la taxatividad del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Afirmó que pasó por alto que la causante nunca hizo los aportes al Sistema sobre los factores denominados: subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones y bonificación de junio y de diciembre, lo que hace que tampoco pudieran serle tenidos en cuenta para la reliquidación prestacional.

20. Por lo tanto, se desconoció indebidamente que la norma aplicable al caso de la señora Clara Inés Dávila Avendaño para determinar los factores salariales era la Ley 33 que fue modificada por la Ley 62 de 1985 que claramente enlistaron los factores salariales que debían integrar el ingreso base de liquidación de la pensión de aquella y sobre los que se realizaron aportes al Sistema de la Seguridad Social.

21. Desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. Sostuvo que la reiterada jurisprudencia sobre los factores que integran dicha prestación social, pues en ellas es claro que solo podrán ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se hicieron aportes al sistema, es

decir, la sentencia cuestionada se separó de los precedentes vigentes sobre la materia, con la única finalidad de incrementar una prestación con la inclusión de unos factores sobre los cuales no solo no se hicieron cotizaciones sino que además no están enlistados en las normas que regulaban la prestación de la causante, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985. Citó y transcribió apartes de las siguientes providencias:

22. Corte Constitucional; sentencia SU-395 de 22 de junio de 2017; M. P. Luis

Guillermo Guerrero Pérez.

23. Corte Constitucional; sentencia T-494 de 3 de agosto de 2017; M. P. Alejandro

Linares Cantillo.

24. Corte Constitucional; sentencia T-328 de 13 de agosto de 2018; M. P. Cristina

Pardo Schlesinger.

25. Corte Constitucional; sentencia T-039 de 16 de febrero 2018; M.P. Gloria

Stella Ortiz Delgado.

26. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 25 de febrero de 2016, (no indicó el radicado).

27. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia de 22 de mayo de 2019; M. P.; Milton Chaves García; número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-00755-00.

28. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 9 de mayo de 2019; M .P. William Hernández Gómez

(no indicó el radicado).

29. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; M. P. César Palomino Cortés; nro. de radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

2. Trámite en primera instancia

30. La Sección Primera del Consejo de Estado, en auto de 17 de marzo de 2021, admitió la tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, como autoridad judicial accionada.

31. De igual manera, dispuso vincular a la señora Clara Inés Dávila Avendaño y al Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, como terceros con interés en el proceso.

3. Intervenciones

3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F

32. La autoridad judicial cuestionada solicitó negar el amparo deprecado. Afirmó que para proferir la sentencia objeto de censura, se tuvo en cuenta el criterio expuesto por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, del 31 de enero de 2019, proceso radicado nro. 41001-23-31-000-2012-00101-00 (11452016), en el cual se resolvió un asunto similar al debatido en el proceso judicial; por lo tanto, la providencia no generó una vía de hecho, ni abuso flagrante del derecho, como afirma la tutelante.

3.2. La señora Clara Inés Dávila Avendaño

33. Al intervenir pidió no acceder a lo pretendido por la Unidad Administrativa

Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, pues no se incurrió en los defectos alegados, al sostener, que (sic para toda la cita): «en el caso de mi representada tenemos que, la señora DÁVILA AVENDAÑO, nació el 23 de Agosto de 1942, luego cumplió cincuenta (50) años de edad el 23 de Agosto de 1992, fecha en que adquirió el status pensional. Según certificación de tiempos de servicio, expedido por la Directora de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mi mandante laboró desde el desde (sic) 15 de febrero de 1967 hasta el 30 de diciembre de 1995, es decir, que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985) contaba con diecisiete (17) Años, once (11) meses y veintinueve (29) días). De acuerdo a las normas arriba citadas, y teniendo en cuenta el caso concreto de mi representada, en un asunto de idénticas condiciones, se resolvió en Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, Magistrado Ponente Dr: LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA, Dte: GLADYS SUSANA NIÑO CAPADOR, Ddo: U.G.P.P. con radicado No. 2015-767-01, y la Sentencia proferida por la Sección Segunda . Sub sección “E”, en Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, Magistrado Ponente Dr. JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN, donde la dte: MARÍA GLADYS ROJAS

PULIDO, radicado 2016-161-01, en el que se manifiestan los argumentos ya descritos y ordenan la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el parágrafo 2°del artículo 1°de la Ley 33 de 1985, por lo tanto su derecho pensional debe ser liquidada (sic) con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto-Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y conforme a los factores señalados en el artículo 45 de 1978». 3.3. El Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá

34. La anterior autoridad judicial a pesar de haber sido debidamente notificada no intervino en el trámite.

4. Decisión de primera instancia

35. La Sección Primera del Consejo de Estado con providencia del 9 de julio de 2021, declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad.

36. Para la anterior decisión, explicó que existe otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, antes de acudir a la acción de tutela.

37. Y en cuanto al amparo transitorio y la suspensión de la providencia cuestionada, elevado como pretensión subsidiaria, precisó que «al ser el juez natural de la causa el competente para pronunciarse de fondo respecto a los reparos

formulados por la parte actora, no puede el juez constitucional en esta instancia inmiscuirse en lo que será objeto de análisis en un eventual recurso extraordinario de revisión. En ese sentido, no resulta procedente acceder a la solicitud del demandante en el sentido de suspender los efectos de los actos administrativos {sic} aquí demandados».

38. La anterior decisión se notificó a las partes por correo electrónico el viernes 23 de julio de 2021.

5. La impugnación

39. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante correo electrónico del 27 de julio de 2021, impugnó la decisión de primera instancia, donde solicitó revocarla y, en su lugar, acceder al amparo.

40. En su escrito reiteró los defectos alegados al considerar que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en uno sustantivo y también por desconocimiento del precedente, pues afirmó que dicha autoridad judicial interpretó de forma equivocada la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión a la que tiene derecho la

señora Dávila Avendaño.

41. Sostuvo que es evidente la existencia de un perjuicio irremediable, pues al cumplir el fallo cuestionado la mesada pensional incrementaría a la suma de $236.023,14, cuando en derecho le corresponde una mesada en cuantía de $180.958,42, efectiva a partir del 29 de noviembre de 1995, situación que implica un aumento de la mesada pensional en $55.064,72 lo que genera un incremento de la mesada en detrimento del sistema financiero pensional y tendría que pagar

un retroactivo de $29.155.712,64.

42. También consideró que el requisito de la subsidiariedad se debería flexibilizar, con fundamento en la sentencia de unificación SU-427 de 2016, donde se estableció que ante la evidencia palmaria de un abuso del derecho que desencadena en reconocimientos pensionales irregulares que afectan el erario y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, se puede acudir de forma directa a la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

43. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el artículo 2° del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Legitimación en la causa

44. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

45. Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

46. Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T416 de 19975, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.

47. En la sentencia T-086 de 20106, la Alta Corporación reiteró que «Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso».

48. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 20117, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, «de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante».

49. En la sentencia T-435 de 20168, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 20169, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.10

5 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M. P. Antonio Barrera Carbonell. 6 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M. P. Idem. 8 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado 9 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M. P. Idem. 10 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M. P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: «En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto

se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)». M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

50. Con fundamento en el marco conceptual expuesto11, la Sala advierte que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que fue la parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia cuestionada.

51. En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados.

52. En relación con la autoridad judicial accionada, se advierte que la tutela se dirigió contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, quien resolvió el caso sometido a la jurisdicción contenciosa administrativa en segunda instancia, decisión que a juicio de la parte actora, vulneraron sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimada por pasiva.

2. Asunto bajo análisis

53. De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, donde se analizará el requisito de subsidiariedad, que conllevó a la declaratoria de improcedencia del presente mecanismo constitucional, en la decisión de primer