CE-11001-03-15-000-2021-01073-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA - Razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / LIQUIDACIÓN DE LA PENIÓN DE JUBILACIÓN / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación,[proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018] “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. (…) La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar la inclusión de todos los factores salariales cotizados. El actor

señaló que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico, por cuanto, estimó que no tuvo en cuenta la liquidación que sirvió como fundamento para la expedición de la Resolución núm. 30700 de 20 de septiembre de 2012 y el reporte de cotizaciones de la Gobernación de Cundinamarca que habría permitido evidenciar que “[…] no se tuvo en cuenta ningún valor de los que fueron base para los aportes […]”. (…) se observa que la autoridad judicial accionada valoró de forma integral el material probatorio aportado al expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, incluyendo la Resolución núm. 30700 de 20 de septiembre de 2012 y el reporte de cotizaciones de la Gobernación de Cundinamarca, con fundamento en lo cual concluyó que en el referido acto administrativo se incluyeron los factores salariales cotizados por el actor durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. De conformidad con lo anterior, contrario a lo manifestado por el actor respecto a que “[…] no se tuvo en cuenta ningún valor de los que fueron base para los aportes […]”, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo en consideración la certificación de 14 de julio de 2014 expedida por la Gobernación de Cundinamarca, con fundamento en la cual indicó que, entre enero de 2011 y enero de 2012, la parte demanda devengó “[…] asignación básica, primas técnica (sic),

de vacaciones, de navidad y anual, sobresueldo, sueldo de vacaciones, <<sobresueldo vacaciones>> y bonificación por recreación […]”. Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico aludido por el actor, en tanto que la valoración probatoria efectuada por la autoridad judicial demandada resulta: (i) razonable y ajustada al principio probatorio de la sana crítica y necesidad de la prueba, y, por ende, (ii) está cobijada por los principios de autonomía e independencia característicos de la labor de administrar justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01073-01(AC)

Actor: PABLO ENRIQUE BOJACÁ ROJAS

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1]; Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición.

Defecto fáctico/ alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 14 de mayo de 2021 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, a través de apoderado judicial1, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 23 de octubre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002342000201504375-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de

tutela, en síntesis, son los siguientes:

3. Señaló que nació el 22 de agosto de 1952 y, al momento de reclamar su derecho pensional, tenía 62 años.

4. Indicó que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100, de conformidad con el cual se le garantizó la aplicabilidad del régimen que tenía al 1 de abril de 1994 para el reconocimiento de la prestación.

5. Adujo que, teniendo en cuenta lo anterior, presentó solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de vejez ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

6. Refirió que el Instituto de Seguros Sociales – ISS, mediante Resolución núm. 10150 de 25 de marzo de 2011, reconoció su pensión de vejez, con fundamento en la Ley 33 de 29 de enero de 19852, de conformidad con la remisión directa del artículo 36 de la Ley 100; en ese sentido, liquidó la prestación aplicando el 75% de ingreso promedio de lo devengado por el actor en los últimos 10 años de cotizaciones como lo establece el artículo 21 de la Ley 100, modificado por la Ley 797 de 29 de enero de 20033 y dejo en suspenso el pago hasta que se acreditara el retiro del servidor público. 1 El poder obra a folios 1-2 del documento de certificado 7CAAB29B10D0552A D0F1330FECD71ECD

94835BBB1502FB72 DEFBE725C95ED96F. Documento aportado en forma digital. 2 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 3 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

7. Sostuvo que el Instituto de Seguros Sociales – ISS, en Resolución núm. 5135 de 21 de febrero de 2012, incluyó en nómina la prestación; pago causado a partir del 4 de enero de 2012.

8. Expuso que presentó recurso de reposición, por medio del cual solicitó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los criterios de la Ley 33 de 1985, es

decir, aplicando el 75% de la totalidad de lo devengado en el último año de servicios.

9. Explicó que el Instituto de Seguros Sociales – ISS, mediante Resolución núm. 30700 de 20 de septiembre de 2012, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el último año de cotizaciones, es decir, lo devengado por el actor entre el 5 de enero de 2011 y el 4 de enero de 2012.

10. Señaló que solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución núm. GNR 243967 de 1 de octubre de 2013, negó la petición.

11. Indicó que radicó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el acto administrativo referido supra, por medio de los cuales solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.

12. Adujo que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a través de Resolución núm. GNR 219791 de 16 de junio de 2014, confirmó la resolución de 1 de octubre de 2013.

13. Refirió que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en Resolución núm. VPB 32079 de 13 de abril de 2015, confirmó la decisión de negar lo solicitado por el actor.

14. Sostuvo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones

– Colpensiones, por medio de la cual solicitó declarar la nulidad parcial de la “[…] Resolución No. 010150 del 25 de marzo del 2011 y su complementaria la Resolución No. 05135 del 21 de febrero del 2012, así como la Resolución No. 30700 del 20 de septiembre del 2012, la resolución No. GNR 243967 del 01 de octubre del 2013, confirmada mediante la resolución GNR 219791 del 16 de junio del 2014 y VPB 32079 del 13 de abril del 2015 […]” y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez aplicando en su totalidad la Ley 33 de 1985, con el fin de que se liquidara la prestación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sentencia de 22 de febrero de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002342000201504375-00

15. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 22 de febrero de 2018, resolvió: “[…] Primero: Anúlanse parcialmente las Resoluciones: No. 010150 de marzo 25 de 2011, No. 05135 de febrero 21 de 2012, No. 30700 de septiembre de 20 de 2012, No. GNR 243967 de octubre 1° de 2013, No. GNR 219791 de junio 16 de

2014 y VPB 32079 de abril 13 de 2015 mediante las cuales el Instituto de Seguro Social y la Administradora Colombiana de Pensiones (antes ISS) reconocieron, reliquidaron y negaron otras solicitudes de reliquidación al señor PABLO ENRIQUE BOJACÁ ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 383.779 de Sesquilé y resolvieron los recursos interpuestos, respectivamente.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones Reliquidar la pensión del señor PABLO ENRIQUE BOJACÁ ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 383.779 de Sesquilé, con efectividad a partir del 4 de enero de 2012, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, prima técnica, sobresueldo, prima de vacaciones, prima de navidad y prima anual. De este valor, se autoriza a la demandada descontar los aportes para pensiones que no se hubieran hecho sobre los nuevos factores que se ordena incluir. Al hacer la liquidación para cancelar los valores resultantes de lo aquí dispuesto, se tendrá en cuenta lo ya pagado. Las sumas correspondientes deben ser actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la siguiente fórmula:

R = Índice Final Índice Inicial […]”.

16. Como fundamento de su decisión, manifestó que la Sala no compartía los razonamientos expuestos por la Corte Constitucional, en las sentencias C – 258 de 7 de mayo de 20134, SU – 230 de 29 de abril de 20155 y SU – 427 de 11 de

agosto de 20166, y por el Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 20107, debido a que en dichas providencias se hizo una interpretación que 4 Corte Constitucional, sentencia C – 258 de 7 de mayo de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Corte Constitucional, sentencia SU – 230 de 29 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Corte Constitucional, sentencia SU – 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, medio de control de nulidad y restablecimiento derecho identificado con el número único favorece a los beneficiarios del régimen general de pensiones que podían generar la vulneración de los derechos a la igualdad y a los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe.

17. Explicó que, según lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100, el Sistema General de Pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos y garantías de quienes conforme a las disposiciones anteriores a la fecha de vigencia de la ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionadas. Al respecto, aclaró que, en el caso sub examine, el actor no había cumplido todos los requisitos para tener el derecho a su pensión de vejez, en la medida que adquirió el estatus jurídico el 22 de agosto de 2007 (fecha en que cumplió con el requisito de la edad); sin embargo, al haber cumplido el tiempo de servicios en 1999 debía aplicarse el

régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100.

18. En ese sentido, señaló que el actor era beneficiario del régimen de transición y esa situación no era motivo de discusión, porque al 1.º de abril de 1994 tenía 42 años y más de 15 años de servicio. Asimismo, indicó que el Departamento de Cundinamarca aceptó la renuncia del actor, el 4 de enero de 2012, razón por la cual la entidad debió liquidar su pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, es decir, “[…] asignación básica, prima técnica, sobresueldo, sueldo de vacaciones, prima técnica vacaciones, sobresueldo vacaciones, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima anual […]”.

Sentencia de 23 de octubre de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002342000201504375-01

19. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió: “[…] 1.° Revócase la sentencia de 22 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor

Pablo Enrique Bojacá Rojas contra la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva […]”.

20. Dentro de sus consideraciones, aclaró que la parte demandante estaba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, puesto que para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 22 de agosto de 1952.

21. En ese sentido, señaló que el Instituto de Seguros Sociales – ISS, mediante Resolución núm. 30700 de 2012, reliquidó la pensión de jubilación de la parte demandante, “[…] con el 75% de lo aportado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 […], como quiera que la demandada para calcular la pensión de jubilación del accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó solo los factores sobre los cuales cotizó8 y, en atención a que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación citada […] sostuvo que <<[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones

>>[…]”.

22. Sobre el particular, consideró que carecía de fundamento lo expuesto por la parte demandante, al pretender incorporar en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

La solicitud de tutela

Pretensiones

23. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Tutelar los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, del señor PABLO ENRIQUE BOJACÁ ROJAS y vulnerados por la SUBSECCIÓN “B” - SECCIÓN SEGUNDA - SALA DE LO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO - CONSEJO DE ESTADO.

2. Que se deje sin efectos la sentencia proferida por la SUBSECCIÓN “B” - SECCIÓN SEGUNDA - SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO8 “[…] Aunque Colpensiones no discrimina los factores que incluyó en el ingreso base de liquidación, indicó que fueron los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 […]”.

CONSEJO DE ESTADO, el 23 de octubre de 2020 que revocó la providencia dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA (SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B) (M.P. Dr. JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO), dentro del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 25000-2342-000-2015-04375-01 (748-2019), adelantado por el mi representado en contra del COLPENSIONES, decisión que fue notificada por el despacho judicial el día 23 de enero de 2021.

3. Que se ordene a la SUBSECCIÓN “B” - SECCIÓN SEGUNDA - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - CONSEJO DE ESTADO (M.P. Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER), emitir fallo garantizando en debida forma la normatividad

aplicable, las decisiones tomadas por el mismo Consejo de Estado, la Corte Constitucional y garantizando en debida forma los derechos fundamentales al Debido proceso y el Derecho De Defensa y contradicción del señor PABLO

ENRIQUE BOJACÁ ROJAS […]”.

24. Sobre el particular, aclaró que las pretensiones de la solicitud de tutela no tenían como propósito controvertir la reliquidación de la pensión del actor con base en lo devengado en el último año de servicio, debido a que la entidad demandada reliquidó la pensión como correspondía según los postulados vigentes al momento de la solicitud.

25. Asimismo, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, debido a que estimó que no tuvo en cuenta la liquidación que sirvió como fundamento para la expedición de la Resolución núm. 30700 de 20 de septiembre de 2012 y el reporte de cotizaciones de la Gobernación de Cundinamarca que habría permitido evidenciar que “[…] no se tuvo en cuenta ningún valor de los que fueron base para los aportes […]”.

Actuación

26. El Despacho sustanciador, mediante auto de 19 de marzo de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados que conforman la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; iii) vinculó a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo

27. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que se ceñía a lo que se demostrara durante el trámite de la acción de tutela. Al respecto, afirmó que las razones que le sirvieron de fundamento para proferir la sentencia de 23 de octubre de 2020 estaban consignadas en las consideraciones de su providencia.

28. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó declarar la improcedencia del amparo, toda vez que, a su juicio, no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales del actor por parte de la autoridad judicial accionada.

29. En ese sentido, indicó que, una vez realizado el análisis sobre la existencia de alguno de los seis requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, advirtió que procedió conforme a la ley y la Constitución, en la medida que, aplicó las normas y la jurisprudencia aplicable a la materia.

30. De igual forma, afirmó que la tutela no era el mecanismo adecuado para lograr la satisfacción del derecho reclamado por el actor, teniendo en cuenta que la solicitud de tutela no podía constituirse en una tercera instancia para analizar el objeto del litigio y que decidir de fondo las pretensiones del actor invadía la órbita del juez ordinario y excedía las competencias del juez constitucional, por cuanto no se probó la vulneración de los derechos fundamentales del actor ni la existencia de un perjuicio irremediable.

31. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca guardó silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada

32. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 14 de mayo de 2021, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por Pablo Enrique Bojacá Rojas, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

33. Consideró que la solicitud de tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, debido a que, aun cuando tenía una carga argumentativa suficiente, tenía como propósito controvertir el análisis jurídico realizado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que al actor se le reliquidara su pensión.

34. En ese sentido, señaló que el actor pretendía que se analizara nuevamente la procedencia de la inclusión de los factores salariales como partida computable al liquidar su asignación mensual, reiterando que no se le han incluido todos los factores contenidos en la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales cotizó al sistema de seguridad social en salud, “[…] como lo argumentó en los recursos elevados ante la administración9 y en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho10 […]”.

35. Asimismo, indicó que la acción de tutela contra providencias judiciales procede de forma excepcional y no pretende desconocer la autonomía e independencia judicial ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual la solicitud de tutela no podía ser utilizada como una instancia adicional para discutir temas probatorios o la interpretación del derecho que dio

origen a la controversia como sucedía en el presente asunto. La impugnación

36. El actor impugnó la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo cual, indicó que no pretendía desconocer la autonomía e independencia judicial ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, por cuanto tenía conocimiento del alcance de las decisiones judiciales y de la posición de la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre la aplicación e interpretación de la Ley 33 de 1985 respecto al régimen de transición de la Ley 100; sin embargo, “[…] si dejo en consideración una adecuada actividad valoratoria por parte del fallador de segunda instancia respecto a las características del reconocimiento pensional […]”.

37. Sobre el particular, señaló que: 9 Folios 35-41 del documento de certificado FB8EA6621B338E16 8EEDD75751DB88C4 76D0081199BB0EC6

5F7B6BE44530B5A9. Documento aportado en medio digital. 10 Obra a folios 91-113 del documento de certificado FB8EA6621B338E16 8EEDD75751DB88C4 76D0081199BB0EC6 5F7B6BE44530B5A9. Documento aportado en medio digital. “[…] Y es que en el marco de los procesos judiciales en los que se discuten aspectos como los relacionados con el Sistema Pensional, al estar enmarcados en debates sobre puntos de derecho, no permiten a los ciudadanos que acceden a la administración de justicia recurrir a medios probatorios diferentes a las decisiones judiciales y los insumos que son entregados por las mismas administradoras de

pensiones, por lo que todo se resume en que, cualquier decisión judicial debe estar precedida de una adecuada valorización de todos los elementos de juicio puestos en conocimiento y el más pequeño descuido puede llevar a decisiones contrarias a derecho, como en el presente caso ocurrió. […]. Pero, el anterior aspecto adquiere mayor relevancia cuando, como ha ocurrido históricamente en procesos derivados de derechos pensionales, un cambio de postura de nuestras altas cortes modifica sustancialmente una posición legal, cambio ajustado a una nueva interpretación y que, por más absolutamente respetable, implica que procesos que llevan mucho tiempo en curso, puedan ser totalmente negados por dicha nueva postura. No obstante lo anterior, este apoderado debe ser insistente en resaltar que el referido cambio de posición implica una obligación judicial mucho más detallada frente a las particularidades de los casos puestos en su conocimiento a fin no solamente de aplicar en debida forma la posición unificadora de las altas cortes sino también garantizando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de quienes transcurridos varios años, se ven afectados por decisiones adversas que aunque respetables, cuando contienen errores como el puesto en conocimiento implican una flagrante violación de derechos […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

38. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021

y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. Generalidades de la acción de tutela

39. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos

40. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 23 de octubre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002342000201504375-01, incurrió en un defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que en la reliquidación de su pensión de vejez, no se incluyeran todos los factores salariales cotizados en el último año de servicios.

41. Para resolver este problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii)

requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, iv) el defecto fáctico, vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, viii) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno; ix) análisis del caso en concreto y, finalmente x) las conclusiones de la Sala. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

42. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello11, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales

43. Esta Sección12 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

44. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

45. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”13.

46. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii)