CE - 11001-03-15-000-2021-01175-01(B) (SU)_1

AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / CONTROL AUTOMÁTICO DE

LEGALIDAD DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD FRENTE A LA APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 23 Y 45 DE LA LEY

2080 DE 2021, SOBRE EL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE

ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA RESPONSABILIDAD

FISCAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO – Caducidad / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COLOMBIANO – Características generales / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD – Concentrado y difuso El artículo 4.° de la Constitución Política de 1991 consagra la supremacía de las normas constitucionales, razón por la cual, en los casos de incompatibilidad de la ley u otra norma jurídica con aquella, debe prevalecer la norma constitucional. Por ello se ha indicado que el sistema de control de constitucionalidad colombiano tiene un carácter mixto, porque combina, por un lado, un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el que estos órganos judiciales pueden, respectivamente, declarar inexequibles o anular normas de rango legal o reglamentario que violen la Norma Superior. Y, por el otro, un control difuso, en virtud del cual, cualquier autoridad puede dejar de aplicar preceptos jurídicos infraconstitucionales por ser contrarios a la Carta al momento de resolver el caso concreto. […] Así pues, en ejercicio del control

difuso, se ha entendido que, para garantizar la supremacía constitucional, los jueces tienen el deber de ejercer un control de constitucionalidad por vía de excepción, el cual consiste en comparar, en cada caso, la concordancia de los mandatos de la Constitución con las consecuencias derivadas de la aplicación de un precepto normativo de rango inferior frente a los derechos de las personas. De esa manera, cuando se observe la incompatibilidad entre la adjudicación de una ley u otra norma jurídica con la Carta Política, será procedente dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45

EXAMEN DE CONVENCIONALIDAD – Componente del control de constitucionalidad / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / ACEPCIONES DEL CONSTROL DE CONSTITUCIONALIDAD – Estricta (strictu sensu) y amplia (lato sensu) / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Concentrado y difuso Es importante advertir que el control de constitucionalidad, tanto concentrado como difuso, también implica el análisis de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, tal y como lo indica el artículo 93 de la Constitución de 1991. […] En esa ilación, el control de constitucionalidad tiene dos acepciones: una estricta (strictu sensu) y otra amplia (lato sensu). La primera, la conforman «aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados

internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción». La segunda, se compone de «las disposiciones que tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional». […] Ahora bien, con la aprobación y ratificación por parte del Estado colombiano de la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como el «Pacto de San José» de 1969, se ha introducido en nuestro sistema jurídico el denominado control de convencionalidad, concepto desarrollado por la Corte IDH el cual quedó resumido en las consideraciones la sentencia del 26 de septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. […] Lo anterior quiere decir que los jueces colombianos deben «realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos» , lo cual se fundamenta en los principios del efecto útil de la CADH y del principio pacta sunt servanda, contenido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados , e igualmente en los deberes de respeto y garantía contenidos en los artículos 1.1 y 2.° de la Convención Americana. Sobre este último artículo, se resalta que consagra la obligación de los Estados Partes de adecuar su ordenamiento jurídico a los términos de la CADH, lo cual puede realizarse, ya sea mediante la legislación

(en sentido material) o por la aplicación del control difuso de convencionalidad en la solución de casos concretos. […] En efecto, se destaca que, al igual que ocurre con el control de constitucionalidad abordado en el acápite anterior, en materia de convencionalidad también existe un sistema mixto de control, en el que, el de carácter concentrado, es competencia subsidiaria de la Corte IDH, y con ocasión de este puede declarar la responsabilidad internacional de los diferentes Estados Partes de la Convención y ordenar modificaciones a su derecho interno con el fin de adecuarlo a dicha norma. Por otro lado, el difuso, es el que deben hacer todos los jueces y autoridades cobijadas por la CADH, cuando inaplican en casos concretos normas nacionales por ser contrarias a los estándares internacionales sobre derechos humanos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 / DECRETO LEY 403 DE 2020 – ARTÍCULO 152 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 148A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185A / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 87 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de «control de convencionalidad», ver: Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de

septiembre de 2006, serie c, n.° 154, párr. 124, p. 53.

NOTA DE RELATORÍA: La decisión expone los «antecedentes legislativos del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal y del proyecto de ley estatutaria que reforma a las disposiciones que lo regulan».

LOS ARTÍCULOS 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021 – Tienen rango legal / CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD – Ejercido por los jueces de la República / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Así, es posible constatar que las normas que se inaplicaron en el auto recurrido fueron los artículos 23 y 45 de la Ley 2080, que tienen rango legal, y que, por ello, de acuerdo con las consideraciones previamente enunciadas, pueden dejarse de aplicar en casos concretos en virtud del control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces de la República. En ese sentido, para inaplicar esas disposiciones legislativas no era necesario, como lo aseguró la CGR, acudir al control concentrado que le compete a la Corte Constitucional, y tampoco puede afirmarse que se haya aplicado la excepción de ilegalidad, puesto que esas disposiciones no provienen de un acto administrativo, que es la clase de norma frente a la cual procede esta figura, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 148 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 –

ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 148

CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / ARTÍCULOS 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021Incompatibles con los artículos 29 de la Constitución Política y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) / DEBIDO PROCESO / DERECHO A LA PRUEBA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN / DERECHO A LA DEFENSA / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Caso concreto De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual

restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. […] Así, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la redacción de los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y práctica de pruebas en el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8.1 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 2 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45

NUMERAL 3

CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / ARTÍCULOS 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021Incompatibles con los artículos 229 de la Constitución Política y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Acto administrativo de carácter particular / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Caso concreto Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es

incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular , en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero , y que por sí solo presta mérito ejecutivo. […] De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior. […] A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. […] En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las

normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato . Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. […] Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales». Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CONVENCIÓN AMERICANA

SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25.1

CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / ARTÍCULOS 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021Incompatibles con el artículo 238 de la Constitución Política / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Caso concreto El artículo 238 de la Constitución autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo. Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA , lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. […] En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda

vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular. […] En síntesis, dado que en esta materia los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 no permiten una interpretación conforme con el artículo 238 de la Constitución, aquí se estima que también están reunidos los presupuestos para hacer prevalecer la norma de normas mediante la excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45

CONTROL AUTOMATICO DE LEGALIDAD DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / ARTÍCULOS 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021Incompatibles con el artículo 13 de la Constitución Política / DERECHO A LA IGUALDAD / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Caso concreto El primer inciso del artículo 13 de la Constitución regula el derecho fundamental a la igualdad, al indicar que «todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades». En el mismo sentido el artículo 24 de la

CADH dispone que «todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Así, de conformidad con lo que previamente se ha advertido, la Sala Plena considera que la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 es incompatible con los preceptos que se acaban de referir, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales. […] En ese sentido, no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45

CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / ARTÍCULOS 23 Y 45 DE LA LEY 2080 DE 2021Incompatibles con lo ordenado en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Caso concreto [L] los referidos artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no cumplen en estricto sentido la parte motiva y resolutiva de la sentencia de la Corte IDH, por las siguientes razones: (i) La sentencia de la Corte IDH afirma que la interpretación del artículo 23.2 de la CADH debe ser literal y reitera que la norma es clara en el sentido de que ningún órgano administrativo tiene competencia para «[…] aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido:[…] (ii) Considera que la inhabilitación o restricción de derechos políticos debe ser un acto jurisdiccional, es decir, una sentencia y por tanto es competencia exclusiva del juez competente «[…] en el correspondiente proceso penal […]». (iii) La razones explicativas y justificativas de la sentencia de la Corte IDH permiten concluir que el control de legalidad posterior hecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque se denomine automático, no legitima, avala, o sanea la absoluta ausencia de competencia de la autoridad administrativa para restringir o inhabilitar políticamente a una persona por supuesta o real inconducta

socialmente reprochable. (iv) En conclusión: Los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no interpretan en sentido estricto lo analizado y ordenado en la sentencia de la Corte IDH, del 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs. Colombia, ni cumplen con los parámetros convencionales.

FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 –

ARTÍCULO 45 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS –

ARTÍCULO 23.2

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Competente para adelantar juicios que pueden implicar restricciones o inhabilidades políticas En efecto, en la sentencia del 15 de noviembre de 2017 se advirtió que la hermenéutica del artículo 23.2 de la CADH no puede construirse desde la simple literalidad, que conduce a la limitada interpretación de que solo el «juez competente, en proceso penal» es el que tiene la atribución para restringir o inhabilitar los derechos políticos de quienes han sido elegidos popularmente. […] Lo anterior se enuncia, porque es necesario advertir a la Corte Interamericana de Derecho Humanos que en la interpretación del artículo 23.2 de la CADH, se debe reconocer, valorar e integrar al sistema interamericano la existencia de jueces diferentes al derecho penal, que en forma especializada y altamente cualificada tienen como misión la lucha contra la corrupción, la protección y fortalecimiento de la democracia, razón por la cual también tienen competencias derivadas de la Constitución Política y la ley para restringir o inhabilitar políticamente a las

personas que por conductas típicas y antijurídicas puedan ser declaradas responsables y en consecuencia sancionadas con el fin de preservar la sociedad y en particular la democracia. […] Las anteriores premisas son básicas para afirmar categóricamente que las competencias conferidas por la Constitución Política y por la ley colombiana a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para adelantar los juicios de pérdida de investidura y el medio de control de nulidad electoral, que pueden implicar restricciones o inhabilidades políticas, sí cumplen a cabalidad con los estándares previstos internacionalmente en la aplicación del ius puniendi, puesto que se garantiza del debido proceso, esto es, el derecho de defensa, la controversia de las pruebas, las alegaciones oportunas antes de dictarse sentencia, y finalmente se profiere la sentencia de fondo por un juez colegiado, contra la cual proceden los recursos ordinarios y extraordinarios de ley, lo cual garantiza la doble instancia.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 23.2

NOTA DE RELATORÍA: En la decisión se reitera «ante los organismos del sistema interamericano lo expuesto en la sentencia del 15 de noviembre de 2017, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-0325-000-2014-00360-00(IJ) y ponencia de César Palomino Cortés, que anuló el acto administrativo de carácter disciplinario proferido por la Procuraduría General de la Nación mediante el cual sancionó con destitución e inhabilidad general

(derechos políticos) al entonces Alcalde Mayor de Bogotá por el término de 15 años». FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Acto administrativo de contenido particular y concreto / FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Puede ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Caducidad En todo caso, partiendo de la base de que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, el cual puede ser demandado por quienes gocen de legitimación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que este está sujeto al término de caducidad de cuatro meses previsto en el numeral 2.° del artículo 164 del CPACA, la Sala Plena decidirá en la parte resolutiva de esta providencia que frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01175-01(B) (SU)

Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – CONTRALORÍA

DELEGADA PARA LA RESPONSABILIDAD FISCAL, INTERVENCIÓN

JUDICIAL Y COBRO COACTIVO

Demandado: FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL 8 DEL 18 DE

DICIEMBRE DE 2020

Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL Tema: Control difuso de constitucionalidad y convencionalidad frente a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, sobre el control automático de legalidad de actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal Decisión: Auto de unificación que confirma la decisión apelada y dispone sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

AUTO DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL AIJ 01-2021

ASUNTO

1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidirá en auto de unificación jurisprudencial1, por importancia jurídica, el recurso de apelación presentado por la Contraloría General de la República (CGR)2 en contra de los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos, en sala unitaria, por el consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz, de la Sala Especial de Decisión n.° 7, en los que, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal n.° 8 del 18 de diciembre de 2020,

expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, confirmado mediante Auto n.° URF-236 del 10 de marzo de 2021 emitido por el contralor delegado intersectorial n.° 2 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la CGR. ANTECEDENTES - La responsabilidad fiscal n.° 8 del 18 de diciembre de 2020

2. La CGR declaró la responsabilidad fiscal a título de culpa grave por la inadecuada gestión fiscal en la celebración, ejecución y liquidación del contrato 079 de 2010, que tuvo como objeto el diseño y puesta en funcionamiento del teleférico en la ciudad de Manizales, denominado «Camino de la Palma-Los Yarumos», porque se demostró que no se encontraba en funcionamiento, lo cual derivó en pérdida del 1 El artículo 79 de la Ley 2080 modificó el artículo 271 del CPACA y así incluyó los «autos de unificación», razón por la cual el Consejo de Estado puede asumir conocimiento de los asuntos pendientes de decisión interlocutoria, por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. 2 En adelante CGR patrimonio público3. En consecuencia, fueron condenados a pagar solidariamente la suma de $1.824.121.433,90.

3. La decisión fue confirmada en segunda instancia por Auto n.° URF-236 del 10 de marzo de 2021. En cumplimiento del artículo 23 de la Ley 2080, que regula el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran responsabilidad fiscal, el asunto fue remitido para conocimiento del Consejo de

Estado con oficio del 18 de marzo de 2021. - Los argumentos expuestos en el auto que no avocó conocimiento en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 20804

4. En la providencia apelada se aplicó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4.° de la Constitución Política. El ponente decidió no avocar conocimiento del asunto y ordenó devolver el expediente administrativo a la CGR, porque consideró que el control automático de legalidad de los actos administrativos con responsabilidad fiscal es contrario a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Carta Política. Los principales argumentos se resumen así:

(i) Los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, que adicionaron los artículos 136A y 185A el CPACA5, desconocen la función constitucional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues impiden demandar los actos administrativos de carácter particular que declaran la responsabilidad fiscal de personas naturales o jurídicas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se garantiza: (a) que estas puedan formular, dentro del término de caducidad previsto en la ley, una demanda respecto de derechos de su exclusiva disposición; (b) la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, lo cual tiene fundamento directo en el artículo 238 de la Constitución; (c) la facultad de pedir y allegar medios de prueba y recurrir la decisión que los niegue; y (d) el derecho a presentar alegatos antes de que se profiera sentencia. (ii) Con el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran

la responsabilidad fiscal se limita la posibilidad de pedir el restablecimiento de los derechos o reclamar el pago de los perjuicios causados por el acto administrativo de carácter particular. (iii) No se garantiza el acceso a la justicia y vulnera los derechos a la igualdad y al debido proceso, toda vez que, a quienes son declarados fiscalmente responsables, 3 Lo cual constituye el objeto de la investigación fiscal adelantada por el órgano de control, la cual inició el 6 de agosto de 2015 con fundamento en una denuncia que fue tramitada por la Gerencia Departamental Colegiada de Caldas, y luego trasladada a la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva. Ver índice 2 del expediente digital del proceso de primera instancia (rad. 11001031500020210117500). 4 Auto de ponente del 28 de abril de 2021 5 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. En adelante CPACA. se les da el tratamiento de «intervinientes» en un proceso de naturaleza pública, que se inicia sin que medie su voluntad, a través de un auto irrecurrible