CE-11001-03-15-000-2021-01193-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA MESADA PENSIONAL - Los cotizados al sistema / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO

[C]orresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo en la sentencia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. (…) [L]a Sala considera que no se incurrió en defecto sustantivo, pues en dicho pronunciamiento se analizó y aplicó la Ley 33 de 1985, lo que condujo a que se tuviera en cuenta la fecha en que la demandante adquirió el estatus de pensionada para verificar la vigencia de la Ley 100 de 1993 y efectuar la liquidación de la prestación pensional conforme con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la referida Ley. Se destaca que la actora sustenta la vulneración de los derechos en la presunta omisión de la autoridad judicial de reliquidar la pensión con inclusión de factores devengados en el último año de servicios, sin embargo, no fundamenta, de manera precisa, cuáles fueron los factores que, presuntamente, se dejaron de incluir y las razones por las cuales el juez natural debía realizarla. Por el contrario, de la revisión de la providencia cuestionada, la Sala encuentra que la autoridad judicial

demandada explicó de manera suficiente por qué, en respeto del principio de congruencia, debía revocarse la sentencia del juzgado, al encontrar que esa autoridad accedió a pretensiones no solicitadas en sede administrativa, concretamente, reconoció una tasa de liquidación para la pensión cuando lo pretendido era la reliquidación con inclusión de factores devengados en el último año de servicios. Y, frente a lo anterior, el tribunal en todo caso dejó claro que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993. Además, la conclusión a la que llegó el tribunal demandado estuvo basada en las pruebas aportadas al proceso ordinario y a la litis propuesta en ese asunto. Revisada entonces la providencia objeto de censura, la Sala concluye que no incurrió en el defecto alegado por la demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01193-00(AC)

Actor: ALBA MERCEDES SUÁREZ DE GIL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Alba Mercedes Suárez de Gil contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Alba Mercedes Suárez de Gil presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Solicito al Honorable Magistrado, tutele los derechos fundamentales invocados como son el debido proceso, el acceso a la justicia, responsabilidad contractual del estado, por configurarse varias vías de hecho y en consecuencia decrete nulidad de las providencia de fecha TREINTA (30) DE OCTUBRE DEL 2020 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA y de igual manera se ordene: Y con base en la Constitución, la Ley y la sana lógica se ordene dictar una sentencia que resuelva de fondo las pretensiones y excepciones planteadas en el proceso que cursa en el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá bajo el Rad 2015-0176, remitiéndole el proceso a LA SALA siguiente del mismo distrito con el fin de que sea imparcial y tome una decisión de fondo en el presente asunto.”

2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Alba Mercedes Suárez de Gil laboró en el Grupo de Tesorería del INPEC

desde el 30 de octubre de 1974 hasta el 30 de octubre de 2008, es decir, por más de 20 años al servicio del Estado. Mediante Resolución 42086 del 28 de agosto de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL), reconoció la pensión de vejez a favor de la actora. El 15 de enero de 2008, la señora Suárez de Gil solicitó la reliquidación de la pensión de vejez porque no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La entidad negó la reliquidación solicitada por la demandante, mediante Resolución 029988 de 14 de diciembre de 2010, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición, resuelto en acto administrativo 048442 del 15 de abril de 2011, confirmándola. Con posterioridad al reconocimiento, la entidad por Resolución, PAP 048442 del 15 de abril de 2011, modificó el valor de la mesada pensional, luego de considerar que el régimen pensional favorable a la demandante era el establecido en la Ley 797 de 2003, con una tasa de 79,45 % sobre lo cotizado entre el 1 º de noviembre de 1998 y el 30 de octubre de 2008, y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador sin embargo, la actora adujo que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Por lo anterior, la demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en su lugar, se ordenara la reliquidación solicitada teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá que, mediante fallo del 5 de diciembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue apelada por la UGPP y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en providencia del 30 de octubre de 2020, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue notificada electrónicamente el 8 de febrero de 2021.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la actora, se incurrió en defecto sustantivo porque la autoridad judicial demandada desconoció que, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, ya había cumplido más de 35 años, toda vez que nació en 1948, por lo tanto, se encontraba amparada por el régimen de transición.

Afirmó que, además, la autoridad judicial demandada dejó de lado que no había lugar a aplicar el régimen general contemplado en las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 100 de 1993, pues la señora Suárez de Gil pertenece a un régimen especial y, en ese

entendido, no debió liquidarse la pensión sobre el 75 % de lo devengado respecto del salario promedio de 9 años y 7 meses sino sobre el último año de servicios. De igual forma, la actora citó varios precedentes con alusión al defecto fáctico y al deber del cumplimiento de las sentencias ejecutoriadas, sin embargo, no señaló la configuración de un defecto adicional, ni manifestó de qué forma se incurrió en lo alegado en las providencias citadas.

4. Trámite Previo Mediante auto del 26 de marzo de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y a la UGPP, como terceros interesados en el resultado de la presente acción de tutela, a quienes se les remitió copia de la demanda.

El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en escrito del 22 de abril de 2021, manifestó impedimento para conocer del asunto el cual se declaró infundado en auto del 28 de abril de 2021.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veinticuatro Administrativo de Bogotá guardaron silencio.

6. Intervenciones Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La UGPP solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela de la referencia, por

cuanto: a. La decisión adoptada por el tribunal no incurrió en los defectos alegados, sino que,

por el contrario, la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto. c. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa. Adujo que en el presente caso no se presenta ninguno de los requisitos generales y menos específicos para que proceda la acción de tutela más aun cuando las providencias proferidas se ajustan a las normas reguladoras del caso bajo examen. Finalmente, indicó que se deben despachar desfavorablemente las pretensiones de la presente tutela y prevenir a la accionante para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en maniobras que contravienen los principios orientadores de este tipo de acciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590

de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales2 y específicas3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo en la sentencia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

Caso concreto: Respecto al defecto sustantivo4 se tiene que la autoridad demandada, en la providencia que se pretende dejar sin efecto, hizo el estudio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme con lo probado en el proceso concluyó: “Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto por la UGPP, el asunto se contrae a resolver si la orden de reliquidación el A quo no se ciñó a la solicitud con la cual se agotaron los recursos en sede administrativa, a lo pretendido en la demanda, ni a la fijación del litigio, incurriendo en incongruencia. De no ser así, se deberá dilucidar si le asiste derecho a la demandante a que se incremente el monto de su pensión al 80 % como lo dispuso el juez de primera instancia. (…) al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan

agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso , no se encuentra vigente por haber sido derogada , o ha sido declarada inconstitucional ; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática ; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador . Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Se encuentra acreditado que la señora SUÁREZ DE GIL, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), tenía 41 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición general previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33

y 62 de 1985, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión y el monto de la misma. Recapitulando, se tiene que inicialmente, mediante la resolución No. 42086 del 28 de agosto de 2008 la entidad reconoció la pensión de vejez, con una tasa del 75 % sobre lo cotizado entre el 10 de septiembre de 1997 y el 30 de agosto de 2007. Posteriormente, la entidad accionada mediante la Resolución No. PAP 048442 del 15 de abril de 2011, modificó el valor de la mesada pensional, al considerar que el régimen pensional favorable a la demandante es el establecido en la Ley 797 de 2003, con una tasa del 79.45 %, sobre lo cotizado entre el 1º de noviembre de 1998 y el 30 de octubre de 2008, y con los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. En ese contexto, la Sala considera que acertó la entidad al dar aplicación al régimen contemplado en la Ley 797 de 2003 con un monto del 79,45 %, comoquiera que este le resulta más favorable a la accionante que el de la Ley 33 de 1985 con un porcentaje de 75. Ahora bien, la Aquo ordenó reliquidar la pensión de la demandante en un 80 % del promedio del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, con fundamento en la Ley 797 de 2003, motivo de inconformidad por parte de la entidad apelante. Al respecto, la sala mayoritaria considera que se debe revocar tal decisión, teniendo en cuenta que no corresponde a lo solicitado en sede administrativa ni

judicial. En efecto, por una parte, la accionante al momento de agotar los recursos en sede administrativa solicitó la reliquidación de la pensión en un 85 % del promedio de lo devengado en el último año laborado, con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Por otra parte, lo pretendido en la demanda es la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el ultimo año según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, lo cual, como se dijo en párrafos anteriores, no resulta procedente por cuanto el IBL no se encuentra incluido en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante con base en la Ley 797 de 2003 tal como lo dijo la A quo, conllevaría a que se incurra en incongruencia. Además puede dar lugar a la vulneración de los derechos al debido proceso y de contradicción de la parte demandada. En efecto, como lo sostiene la entidad apelante, la decisión adoptada por la Juez de primera instancia no corresponde a la fijación del litigio planteado. Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, no existe algún argumento en el escrito de apelación relacionado con la liqudiación pensional bajo el régimen previsto en la Ley 797 de 2003 que permita efectuar un pronunciamiento al respecto. (…)” De acuerdo con lo analizado por el tribunal, la Sala considera que no se incurrió en defecto sustantivo, pues en dicho pronunciamiento se analizó y aplicó la Ley 33 de

1985, lo que condujo a que se tuviera en cuenta la fecha en que la demandante adquirió el estatus de pensionada para verificar la vigencia de la Ley 100 de 1993 y Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador efectuar la liquidación de la prestación pensional conforme con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la referida Ley. Se destaca que la actora sustenta la vulneración de los derechos en la presunta omisión de la autoridad judicial de reliquidar la pensión con inclusión de factores devengados en el último año de servicios, sin embargo, no fundamenta, de manera precisa, cuáles fueron los factores que, presuntamente, se dejaron de incluir y las razones por las cuales el juez natural debía realizarla. Por el contrario, de la revisión de la providencia cuestionada, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada explicó de manera suficiente por qué, en respeto del principio de congruencia, debía revocarse la sentencia del juzgado, al encontrar que esa autoridad accedió a pretensiones no solicitadas en sede administrativa, concretamente, reconoció una tasa de liquidación para la pensión cuando lo pretendido era la reliquidación con inclusión de factores devengados en el último año de servicios. Y, frente a lo anterior, el tribunal en todo caso dejó claro que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993. Además, la conclusión a

la que llegó el tribunal demandado estuvo basada en las pruebas aportadas al proceso ordinario y a la litis propuesta en ese asunto. Revisada entonces la providencia objeto de censura, la Sala concluye que no incurrió en el defecto alegado por la demandante. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Tribunal demandado expuso con suficiencia las razones en las cuales sustentó la decisión. Por ello, es posible afirmar que la actuación desplegada por la autoridad judicial demandada desvirtúa la configuración de las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencia alegadas por la parte actora. En consecuencia, se negará el amparo invocado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Alba

Mercedes Suárez de Gil.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Con firma electrónica) (Con firma electrónica)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

(Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador