CE-11001-03-15-000-2021-01227-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE

REPOSICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / DESCONOCIMIENTO DEL PLAZO RAZONABLE / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario para proceder a reabrir el debate / RECHAZO DE SOLICITUD DE NULIDAD / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE – No se planteó la inconformidad en la oportunidad procesal respectiva [L]a Sala observa una incoherencia por parte del Tribunal accionado al rechazar de plano la nulidad por “pérdida de oportunidad para contestar la demanda” bajo la afirmación de que no fue presentada en tiempo, pues, lo cierto es, que quien en principio actuó como apoderado judicial del señor [C.M.] si lo hizo a través de escrito del 25 de agosto de 2020, siendo desatada mediante providencia del día 26 siguiente; decisión esta última, contra la que no se manifestó inconformidad alguna, tanto es así, que en el curso natural del proceso, la actuación siguiente por la parte demandada fue presentar los alegatos de conclusión. Dicho lo anterior, si bien la Sala observa un error de motivación por parte del Tribunal accionado al rechazar de plano la nulidad por “pérdida de oportunidad para

contestar la demanda”; lo cierto es, que el mismo no tiene la entidad de enervar la decisión adoptada; pues, se insiste que tal pedimento ya había sido decidido a través de providencia del 25 de agosto de 2020, sin que, en ese momento procesal, la defensa del señor [C.M.] hubiere manifestado inconformidad alguna, por el contrario, continuó con las actuaciones pertinentes. Por esta razón, mal puede pretender ahora la parte actora, esta vez ante el juez de tutela, que se decida nueva y favorablemente su solicitud de nulidad de lo actuado por “pérdida de oportunidad para contestar la demanda”, incluyendo argumentos adicionales como el no registro del término en el sistema de información, cuando tuvo y agotó la oportunidad en su momento, sin perjuicio de que fuera resuelto por el Tribunal accionado de forma desfavorable. Precisado ello, la acción de tutela respecto del rechazo de la nulidad por el cargo de “pérdida de oportunidad para contestar la demanda”, contenido en auto 483 del 10 de diciembre de 2020 se torna improcedente de conformidad con el principio de inmediatez y subsidiariedad que la rigen, pues, en definitiva, el pluricitado cargo si fue resuelto mediante auto del 26 de agosto de 2020, notificado el día 28 siguiente. Luego entonces, ante la inexistencia de un inconformismo respecto de lo allí resuelto, la parte demandada debió interponer recurso de reposición o llegado el caso, acudir al juez de tutela en un tiempo prudencial respecto de esa decisión, y no, tomando como base la fecha en que se decidió una segunda solicitud elevada en el mismo sentido, como

en definitivas ocurrió. De conformidad con lo expuesto, la respuesta al primer problema jurídico planteado es negativa; es decir, la acción de tutela es improcedente para desatar nuevamente argumentos de nulidad procesal planteados y decididos por el Juez natural durante el trámite del asunto en un proceso ya finalizado; razón por la cual, la Sala así lo declarará respecto del auto 483 del 10 de diciembre de 2020, en cuanto rechazó «de plano la petición de nulidad […], por las causales aducidas de violación al debido proceso por falta de oportunidad para contestar la demanda […]». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / CAUSAL DE RECUSACIÓN POR AMISTAD / RECHAZO DE LA RECUSACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE – No se propuso la recusación en la oportunidad procesal / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES el auto acusado corresponde a aquel por medio del cual el Tribunal Administrativo del Chocó rechazó de plano la recusación impetrada por la defensa del señor [C.C.M.] contra la magistrada [M.A.S.], por presuntos lazos de amistad respecto de quien fuere el apoderado judicial de uno de los demandantes de la nulidad electoral. Al respecto, considera la parte actora que el Tribunal accionado incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto por desconocimiento del artículo 142 del CGP, dado que la recusación puede presentarse en cualquier

tiempo, pero además pasando por alto el importante material probatorio allegado al expediente que ponía en tela de juicio la imparcialidad de la magistrada recusada. (…) Como se observa entonces, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó en providencia del 11 de diciembre de 2020 se ajusta a lo dispuesto en el artículo 142 del CGP; pues, quedó demostrado que el defensor del señor [C.M.] previo a presentar la recusación contra la magistrada [M.A.S.], radicó una solicitud de nulidad de la sentencia, cuando, lo correcto, debió ser a la inversa. (…) En este orden de ideas, los argumentos esgrimidos por el Tribunal Administrativo del Chocó para rechazar la recusación fueron producto de una interpretación objetiva y razonable que escapa al control del juez constitucional, en tanto fue lograda como resultado del ejercicio de su autonomía funcional, en cuanto precisó que era menester que, si dicha funcionaria se consideraba incursa en una causal de impedimento, debía obligatoriamente declararse impedida oficiosa y unilateralmente, pero como no lo hizo, correspondía a la parte interesada recusarla en los términos y condiciones estipulados en el artículo 132 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Pero como no ejerció este deber procesal no le era dable posteriormente tratar de invalidar o desconocer una decisión adoptada con la intervención de aquella, en el marco del debido proceso y las garantías esenciales de carácter constitucional que rigen los procesos judiciales, como lo es el medio de control electoral. (…) Luego entonces, la solicitud de nulidad originada en la sentencia, bajo la causal

de haber sido suscrita por un número inferior de magistrados establecido en la ley, no tiene cabida toda vez que la magistrada [M.A.S.], si podía intervenir en el proceso y firmar la sentencia atacada dado que por consideración propia estimó no estar impedida y por cuenta de la parte demandada, tampoco fue recusada. De esta forma la decisión sí fue adoptada por el número mínimo de magistrados al previsto por la ley dado que dos de los tres magistrados estuvieron de acuerdo con ella. A causa de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Chocó cuando decidió rechazar la recusación contra la magistrada [M.A.S.], actuó de acuerdo con el sentido y alcance del artículo 142 del CGP; mediante la realización de un análisis que consultó la existencia de medios de convicción y la situación procesal de las partes en contienda, que resultaban relevantes para resolver el asunto, en cuestión. De acuerdo con lo expresado, la Sala considera que el Auto 287 del 11 de diciembre de 2020 no se encuentra incurso en defecto procedimental alguno por exceso ritual manifiesto pues, el Tribunal Administrativo del Chocó se reitera ajustó la citada decisión a los términos, condiciones y finalidad del artículo 142 del CGP., sin vulnerar los derechos fundamentales del señor [C.C.M.], cuando rehusó tramitar una solicitud de recusación por extemporánea y negar la solicitud de nulidad de la sentencia por la causal “haber sido suscrita por un número inferior de magistrados a los determinados por la ley”, sin decidir, previamente, una recusación formulada contra la magistrada [M.A.S.], que ya no podía ser alegada por haber actuado el recusante previamente sin haberla formulado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 29 de enero de 2019 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Sentencia de fecha 28 de julio de 2005 expedida por la Sección Quinta / CRITERIO JURISPRUDENCIAL VIGENTE – El criterio jurisprudencial que debe ser atendido es el que corresponde a la inscripción del candidato a la alcaldía / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / INSCRIPCIÓN DE CANDIDATURA A LA ALCALDÍA / INHABILIDADES TEMPORALES – En el caso bajo estudio se utilizó un criterio jurisprudencial creado en el 2019 para aplicar a las elecciones de Congreso en el año 2022, a las elecciones territoriales que se celebraron el 27 de octubre de 2019, esto es, después de que se había iniciado el período inhabilitante para ser elegido alcalde municipal / ACTO DE ELECCIÓN POPULAR - Surge automáticamente a la vida jurídica el acto de elección del actor como Alcalde Municipal de Tadó / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VIOLACIÓN DEL DERECHO A SER

ELEGIDO / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA

En este cargo el accionante solicita dejar sin efecto la sentencia del 13 de noviembre de 2020. El reparo sobre el que se basa éste se plantea por encontrarse dicha providencia incursa en un defecto sustantivo «por la incorrecta lectura o interpretación que le dio a las normas jurídicas que fijan el marco funcional de los registradores municipales», y por la indebida aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación del 2019, establecida como jurisprudencia anunciada, que modificó la sentencia de la Sección Quinta de fecha 28 de julio de 2005, en cuanto a las aspiraciones de parientes de registradores municipales. Uno y otro reparo aparejan desde la misma perspectiva del accionante una supuesta vulneración de sus derechos fundamentales ya especificados en el libelo correspondiente. En este orden de ideas, ambos reproches se estudiarán conjuntamente, toda vez que, el cargo que los engloba apunta a señalar que dicha sentencia esta incursa en un defecto sustantivo por interpretación contraevidente o claramente irrazonable o desproporcionada desprendida de una indebida aplicación de un precedente que no casa en los hechos, en tanto, que el llamado a regir éstos no fue aplicado. El precedente indebidamente aplicado es el contenido en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 29 de enero de 2019 dentro del proceso identificado con el radicado número: 11001-03-28-000-2018-00031-00, establecido como jurisprudencia anunciada, que modificó el precedente judicial contenido en la sentencia de fecha 28 de julio de 2005 expedida por la Sección

Quinta dentro del radicado No. 25000-23-24-000-2003-01122-01 y el dejado de aplicar es éste último. ¿Veamos por qué fue indebidamente aplicado el precedente de Sala Plena y por qué se dejó de aplicar el de la sección Quinta? En el 2005 la sección quinta del Consejo de Estado había determinado que cuando quisiera derivarse del desempeño del cargo de Registrador Municipal del Estado Civil la circunstancia inhabilitante que aquí se analiza, esto es, el ejercicio de autoridad civil y administrativa era necesario demostrar, en el caso concreto, que dicho funcionario cumplió las funciones que, de conformidad con la ley, implican el ejercicio de esa autoridad, pues, insistió en esa oportunidad que se trataba de situaciones periódicas en el desempeño de ese cargo. (…) En efecto, la Sala considera equivocado el fundamento del fallo de primera instancia y por eso lo cambiará, dado que no se ajusta a la realidad procesal que el criterio jurisprudencial vigente para la época en que el accionante se inscribió como candidato a la alcaldía de Tadó, Chocó, fuera el contenido en la sentencia del 28 de julio de 2005 atendido el hecho de que para el 25 de julio de 2019, ya la sentencia de unificación llevaba un poco más de 5 meses de haber sido publicada. Aunado a ello, considera la Sala que también es equivocado haber considerado que empecé a la advertencia contenida en esta sentencia de unificación, de que su aplicación se daría desde las próximas elecciones de Senado y Cámara de Representantes, ello operaba únicamente frente a la noción

del factor temporal de la inhabilidad, en tanto que los demás temas analizados en aquella ocasión surtirían efectos a partir de la notificación de la providencia, esto es, desde el 22 de febrero de 2019. En suma, ambos argumentos íntimamente imbricados parten del supuesto equivocado de que la aplicación de un precedente judicial está determinada únicamente por el tiempo transcurrido desde su creación, y por la advertencia, de a partir de cuando comienzan a aplicarse las nuevas reglas en él, adoptadas. (…) Así las cosas, la Sala llega a la conclusión de que el Tribunal Administrativo del Chocó al expedir la sentencia atacada utilizó un criterio jurisprudencial creado en el 2019 para aplicar a las elecciones de Congreso a celebrarse en el 2022, a las elecciones territoriales que se celebraron el 27 de octubre de 2019, esto es después de que se había iniciado el período inhabilitante para ser elegido alcalde municipal en dichas elecciones, que data desde el 27 de octubre de 2018, dejando por el contrario de aplicar el anterior precedente previsto en la sentencia de 2005. Por esta causa, le vulneró al accionante, se reitera, el principio de confianza legítima como principio estructural del debido proceso y además los derechos fundamentales a la igualdad, a ser elegido y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, procede el amparo de estos derechos fundamentales, así como del principio de confianza legítima del accionante, por lo que se dejará sin efectos la sentencia del 13 de noviembre de 2020 por estar incursa en un defecto sustantivo por aplicación irrazonable de la causal de inhabilidad examinada atendiendo la utilización de un

precedente judicial igualmente inaplicable al caso y por dejar de aplicar el que correspondía, por las razones que se han planteado en precedencia. (…) De igual forma a como fue considerado en la sentencia T-284 de 2006 la Sala ordenará a título de restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados al accionante, su reintegro al cargo de Alcalde Municipal de Tadó, con el fin de que culmine el período constitucional para el cual fue elegido sin perjuicio de que se haya o no adelantado un nuevo proceso electoral para elegir nuevo alcalde municipal por el resto de éste. (…) Por lo tanto, [C.C.M.] debe reasumir el cargo para terminar el período que le es anejo al mismo, entre otras razones, porque ya el derecho de quien lo sucedió en éste que se derivaba no de una relación de pertenencia con un nuevo período sino de una decisión judicial inconstitucional, debe extinguirse cuando el derecho de aquel sea restablecido. (…) Por esta razón, con el amparo de los derechos fundamentales de [C.M.] a y su consecuente regreso al cargo se extingue el derecho de la señora [Y.L.M.] quien lo había reemplazado por vía de elección popular para el resto del periodo, subsistiendo en todo caso, en cabeza de ésta la facultad de que ejerza las acciones legales con miras a obtener una indemnización patrimonial por causa de los perjuicios que se le hayan podido ocasionar. En este orden de ideas, la Sala estima que, bajo este nuevo esquema normativo, quien es elegido primero en el tiempo del período institucional tiene igualmente mejor derecho al cargo cuando habiendo sido anulada su elección se invalida luego la sentencia de nulidad que

así lo dispuso, que quien llega al cargo después por la misma vía, como consecuencia de esa nulidad electoral, entre otras razones porque de un hecho inconstitucional expresado en un error judicial no se pueden crear derechos a terceros. Por lo tanto, como luego de efectuada esta corrección constitucional deben desaparecer los fundamentos jurídicos de la nueva elección, también debe desaparecer o extinguirse el acto de elección de la alcaldesa que lo sucedió en el cargo. Como resultado de la anterior previsión, surge automáticamente a la vida jurídica el acto de elección del señor [C.C.M.] como Alcalde Municipal de Tadó y con ello, el derecho a ser considerado de forma inmediata como primera autoridad de dicho municipio sin solución de continuidad por todo el período constitucional para el cual fue elegido, para todos los efectos laborales, inclusive durante el tiempo en que fue privado de ocuparlo a raíz del fallo de nulidad electoral de única instancia proferido por el Tribunal del Chocó, tal como igualmente se dispuso respecto de un caso similar en la sentencia T-284 de 2006 y se avaló en la sentencia T-516 de 2008. SALVAMENTO DE VOTO / DECLARATORIA DE NULIDAD DE LA ELECCIÓN DE ALCALDE / CAUSAL DE INHABILIDAD POR PARENTESCO – En lo que respecta al cargo de registrador municipal que desempeñaba el hermano del actor / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – En la época en que se configuró esa inhabilidad no existía un criterio uniforme al respecto / CONFIRMACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – El cual negaba

la acción de tutela Difiero de esa apreciación, habida cuenta de que si bien es cierto que el referido período para que se configurara la inhabilidad en la que incurrió el tutelante inició el 27 de octubre de 2018, esto es, antes de que se notificara la sentencia de unificación de 29 de enero de 2019, también lo es que la aplicación del criterio que se adoptó en el mencionado fallo de 28 de julio de 2005 no era uniforme al interior de la Corporación, por consiguiente, no resulta dable atribuirles a los magistrados demandados desconocimiento del precedente ni de las garantías superiores del actor, máxime cuando en su argumentación colmaron los presupuestos de suficiencia y transparencia en el deber de motivar las decisiones judiciales. (…) No obstante, aunque en el precitado fallo se determinó que la mencionada inhabilidad estaba condicionada a que en el año anterior a las elecciones se hayan ejercido las funciones de registrador municipal, ese derrotero no se aplicó en forma uniforme por la misma sección quinta, toda vez que se emitieron otros pronunciamientos en los que se señaló que las inhabilidades acaecían por el solo hecho de detentar autoridad civil, administrativa militar o política, sin que tuviera incidencia si se ejercía o no dentro de los 12 meses anteriores a los comicios. Esa divergencia de posturas conllevó la expedición de la citada sentencia de unificación de 29 de enero de 2019 por parte de la sala plena de lo contencioso-administrativo, en la que se sostuvo que «[…] el ejercicio de autoridad civil o política no significa que para la configuración de

la causal se requiera que el servidor público haya hecho uso de las atribuciones que le otorga la ley, sino que basta con que tenga atribuidas dichas funciones para afirmar que ejerció autoridad», puesto que si «[…] la finalidad de la inhabilidad es preventiva, que busca eliminar cualquier posibilidad de desequilibrio de la contienda electoral y de deformación de la voluntad del electorado, sería ilógico y se aparta de la realidad, desconocer que la autoridad civil y política que detentan los Registradores Especiales no es temporal o transitoria, pues se les otorga potestades como la de “sancionar con multas a los jurados de votación” , la cual puede ejercitarse de manera efectiva en la fase […] prelectoral y postelectoral». Por consiguiente, el criterio vigente en la jurisdicción contencioso-administrativa consiste en que la inhabilidad consagrada en el artículo 95 (numeral 4) de la Ley 136 de 1994 se configura cuando la(el) esposa(o), compañera(o) permanente o familiar hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil del candidato a la alcaldía, hayan tenido la condición de registrador(a) en el municipio en el que este aspira a ser alcalde dentro del año anterior a la elección en la que participa, así no se hayan celebrado otros comicios durante ese interregno. En ese orden de ideas, aunque la providencia de 28 de julio de 2005 contiene la regla jurisprudencial cuya aplicación depreca el accionante, esta no comportaba una posición inequívoca sobre la materia, porque, se insiste, en otros pronunciamientos esta Corporación, incluso la misma sección quinta, indicó que en la configuración de

la referida inhabilidad no incidía si dentro del año anterior a la elección se ejercía o no autoridad civil, administrativa, política o militar, pues bastaba con que se tuviera alguna de estas condiciones, de manera que los señores magistrados demandados no estaban en la obligación de acatar el criterio invocado por el tutelante. Así las cosas, la decisión de los accionados, de anular el acto de elección del actor como alcalde de Tadó, con fundamento en que había acaecido la precitada inhabilidad, por cuanto su hermano fue registrador de ese municipio dentro de los 12 meses anteriores a la realización de la contienda electoral que ganó, no desconoce precedente judicial alguno, dado que, se itera, en la época en que se configuró esa inhabilidad no existía un criterio uniforme al respecto. En todo caso, el derrotero adoptado por aquellos corresponde al actual criterio de esta Corporación, que, al estar contenido en una sentencia de unificación, resulta, en principio, vinculante para los funcionarios judiciales, pues si consideran pertinente apartarse de él deberán explicar las razones de su postura, es decir, cumplir la correspondiente carga argumentativa. A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, al estimar que se debió confirmar el fallo que negó el amparo deprecado, en razón a que, a mi juicio, la sentencia de 13 de noviembre de 2020 no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado. ACLARACIÓN DE VOTO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA – Basada en la causal de haberse decidido por un número

inferior de Magistrados al previsto en la ley / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA / SOLICITUD DE RECUSACIÓN / CAUSAL DE RECUSACIÓN POR AMISTAD / RECHAZO DE LA RECUSACIÓN POR EXTEMPORÁNEA Respetuosamente considero que, tal como lo señaló la Sala mayoritaria, el Tribunal Administrativo del Chocó vulneró los derechos fundamentales del [actor]; razón por la cual es procedente ordenar el amparo como en efecto se hizo. Sin embargo, la suscrita considera que, de acuerdo con el orden cronológico de las providencias cuestionadas ante el Juez de Tutela y las decisiones en estas contenidas; la vulneración alegada se consolida, en principio, respecto de los autos del 10 y 11 de diciembre de 2020, mediante los cuales se negó la solicitud de nulidad de la sentencia, en cuanto al cargo de ser suscrita por un número inferior de magistrados, y se rechazó por extemporánea la recusación presentada contra la magistrada [M.A.S.], respectivamente, lo cual tendría incidencia en la decisión final del asunto, como se pasa a explicar: El auto de 11 de diciembre de 2021, corresponde a aquel, a través del cual el Tribunal Administrativo del Chocó rechazó de plano la recusación impetrada por la defensa del [actor] contra la magistrada [M.A.S.], por presuntos lazos de amistad respecto de quien fuere el apoderado judicial de uno de los demandantes de la nulidad electoral. (…) Como se observa, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó en providencia del 11 de diciembre de 2020, pareciera, se ajusta a lo dispuesto en el

artículo 142 del CGP; pues, quedó probado, que el defensor del [actor] previo a presentar la recusación contra la magistrada [M.A.S.], radicó una solicitud de nulidad de la sentencia, cuando, lo correcto, debió ser a la inversa. Sin embargo, dado el análisis integral del expediente contencioso, llama la atención de la suscrita el escrito de nulidad del 20 de noviembre de 2020, el cual fundamentó el rechazo de la recusación, de cuyo contenido es posible advertir que, desde ese momento, la defensa del hoy accionante puso de presente ante la magistrada conductora del proceso la presunta recusación en que podría estar incursa la doctora [A.S.], junto con las pruebas correspondientes. (…) Sumado a ello, advierto que, precisamente, siguiendo la tesis formulada por la defensa del [actor] acerca de la inhabilidad en que podría estar incursa la magistrada [M.A.S.], es esta el sustento de la posterior solicitud de nulidad de la sentencia del 13 de noviembre de 2020, al considerar que fue «adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley». Como se observa, el escrito de nulidad del 20 de noviembre de 2020, contrario a la valoración que sobre el mismo realizó el Tribunal Administrativo del Chocó para rechazar la recusación, fue el que puso en conocimiento de la directora del proceso la presunta causal de impedimento tantas veces referidas, no obstante, en auto 483 del 10 de diciembre de 2020, a través del cual, entre otras, «negó la solicitud de nulidad basada en la causal de

haberse decidido por un número inferior de Magistrados al previsto en la ley», Como se observa, el Tribunal en su providencia, desde un punto de vista ciento por ciento formalista, se abstuvo de estudiar de fondo los argumentos de la defensa del [actor], al considerar que el procedimiento de los impedimentos y recusaciones es reglado, y que este no agotó lo pertinente, lo cual no se desconoce; sin embargo, nuevamente, paso por alto que esa situación tan insistida en el proceso, fue el fundamento de la solicitud de nulidad originada en la sentencia, bajo la causal de ser suscrita por un número inferior de los magistrados establecido en la ley. Lo anterior, cobra una gran relevancia frente a la nulidad planteada, en el entendido que esta se sustentó en el hecho de que la decisión del 13 de noviembre de 2020, fue suscrita solo por dos magistrados, en tanto el tercer integrante de la Sala de decisión (magistrada [M.A.S.]), presuntamente, se encuentra incurso en causal de impedimento y/o recusación, por lo que, bajo la teoría de la defensa del hoy accionante, era necesario que, previo a resolver al respecto, se definiera este último aspecto. Como se observa, no desconozco que el Tribunal Administrativo de Chocó decidió rechazar la recusación contra la magistrada [M.A.S.], acorde a la literalidad del artículo 142 del CGP; sin embargo, tal como se señaló en precedencia, dicho análisis omitió la existencia de piezas procesales y argumentos de una de la partes en contienda que resultan relevantes en el asunto, sobre todo, respecto a la pluricitada solicitud de nulidad

impetrada respecto de la cual, le asiste el derecho constitucional de ser desatada con todas las garantías procesales. De acuerdo con lo expuesto, la suscrita considera que el Auto 287 del 11 de diciembre de 2020, incurre en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto pues, el Tribunal Administrativo del Chocó en su intento de ajustarse a la literalidad de las disposiciones del artículo 142 del CGP, en cuanto a la oportunidad de presentar la recusación, desconoció la realidad del proceso (piezas procesales y pruebas allegadas). En la misma línea de análisis, la decisión adoptada en auto 483 del 10 de diciembre de 2020, en lo que se refiere a la negativa de la «solicitud de nulidad basada en la causal de haberse decidido por un número inferior de Magistrados al previsto en la ley», también resulta vulneratoria de los derechos fundamentales del [actor], pues la misma se definió desde un punto de vista numérico, en el entendido que la decisión fue suscrita por tres magistrados, sin perjuicio de que uno de ellos hubiere salvado voto. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como se señaló en líneas anteriores, la referida causal de nulidad se fundamentó, no en que solo dos de tres magistrados estuvieron de acuerdo con la decisión adoptada; sino con el hecho de que, presuntamente, uno de los integrantes de la Sala de decisión la suscribió encontrándose en causal de impedimento y/o recusación. Todo lo anterior, permite a la suscrita concluir que el Tribunal Administrativo del Chocó vulneró los derechos fundamentales del [actor], al omitir tramitar una solicitud de

recusación por extemporánea y negar la solicitud de nulidad de la sentencia por la causal “haber sido suscrita por un número inferior de magistrados a los determinados por la ley”, sin decidir, previamente, la recusación formulada contra la magistrada [M.A.S.].

ACLARACIÓN DE VOTO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO

POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / INAPLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de enero de 2019 debido a que sus efectos se produjeron con posterioridad al inicio del periodo inhabilitante / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 28 de julio de 2005 [L]a decisión de cuyo fundamento principal me aparto, concluye que las reglas establecidas por la Sección Quinta en la providencia del año 2005, tratándose de la elección de cargos uninominales, fueron sustituidas por las previstas en la sentencia de unificación de 2019, pero que debido a que sus efectos se produjeron con posterioridad al inicio del periodo inhabilitante, no eran posibles de aplicar al caso sub examine. Precisamente, en este aspecto radica mi disenso, toda vez que considero que tratándose de las elecciones de cargos uninominales, como en este caso son las de alcaldes municipales, las reglas vigentes para establecer el momento y la oportunidad de configurar las causales de inhabilidad, como los criterios que delinean el ejercicio de autoridad de los registradores

municipales, están determinadas por la Sentencia de la Sección Quint