CE-11001-03-15-000-2021-01242-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIGENCIA ORDENANAZA 013 DE 1947 - Reconocimiento de la prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados a empleos del orden departamental /

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DEFECTO SUSTANTIVO – No

configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala deberá establecer si: ¿La subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales de la [tutelante], al proferir la sentencia de 6 de agosto de 2020, mediante la cual confirmó la negativa respecto de sus pretensiones de reconocimiento y pago del 20% de sobresueldo reconocido mediante Ordenanza No 013 de 1947, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo al no darle aplicación pese a que no ha sido declarada nula por ningún Juez de la República? (…) [L]o que existe es una inconformidad con el resultado del análisis normativo efectuado por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Además, la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, diferente, es que no esté de acuerdo con la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada. Así las cosas, no se observa vulneración de los ius

fundamentales invocados, en la medida en que no se configuraron vías de hecho por defectos sustantivo ni fáctico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01242-01(AC)

Actor: AUDREY HERLINDA TORRES PARDO

Demandado: SUBSECCIÓN A, SECCIÓN SEGUNDA, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala decide la impugnación1 impetrada por la señora Audrey Herlinda Torres Pardo, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 29 de abril de 2021, 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 1.º de junio de 2021. proferida por la subsección A de la sección Segunda del Consejo de Estado, en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte actora: La señora Audrey Herlinda Torres Pardo laboró en la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá desde el 7 de marzo de 1991 hasta el 30 de mayo de 2016, como

enfermera de carrera administrativa; cuyo régimen salarial y prestacional, según su dicho, es el vigente a 7 de marzo de 1991, cuando se vinculó a la entidad, y el previsto en la Ordenanza No 013 de 1947, proferido por la Asamblea departamental de Cundinamarca. Mediante Resolución 0011905 del 28 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación de Cundinamarca reconoció y ordenó el pago del aumento salarial del 20%, por antigüedad, en favor de los directivos docentes y docentes, por la vigencia fiscal de 2012 y 2013; sin que a la fecha esta hubiere sido suspendida. La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, con el fin de cuestionar los actos administrativos a través de los cuales la entidad negó el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad y el sobresueldo previsto en la Ordenanza No 013 de 1947, en porcentaje del 20% del salario, y la bonificación por servicios prestados. El asunto fue decidió por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot que, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Decisión confirmada por la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia del 6 de agosto de 2020. Al respecto, la accionante considera que las decisiones referidas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la protección judicial,

2 al acceso efectivo a la administración de justicia, a la propiedad y a los principios mínimos fundamentales contemplados en el artículo 53 de la Constitución, al no aplicarle la Ordenanza 13 de 1947, por ser anterior a la Constitución de 1991, y asegurar que la misma fue derogada tácitamente por el Acto Legislativo No 1 de 1968. 1.1.1. Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] 1. Tutele los derechos fundamentales de la señora AUDREY HERLINDA TORRES PARDO al debido proceso, a la igualdad, a la protección judicial, al acceso efectivo a la administración de justicia, al derecho de propiedad, a los principios mínimos contemplados por el artículo 53 de la Constitución, y demás derechos fundamentales que estime violados el juez constitucional, a través de las sentencias de primera y de segunda instancia que le negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho No. No. 25307333300120170044400/01.

2. En consecuencia, declare sin valor ni efecto la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE GIRARDOT el 15 de noviembre de 2019 y de la sentencia de segunda instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" el 6 de agosto de 2020 y notificada a partir del 24 de septiembre del mismo año.

3. Le Ordene al Tribunal accionado proferir nueva sentencia de segunda instancia

que resuelva de fondo las pretensiones incoadas en el del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho No. 25307333300120170044400/01, teniendo en cuenta que están llamas a prosperar porque la ordenanza 013 de 1947 no ha sido anulada por ningún juez de la República, se encuentra produciendo efectos como lo demuestran los actos administrativos que profiere la Gobernación del departamento de Cundinamarca, y por lo tanto, dicha normatividad le es aplicable a la accionante como trabajadora que fue de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUSAGASUGÁ desde el 7 de marzo de 1991 hasta el 30 de mayo de 2016. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante auto del 6 de abril de 2021, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, como accionados, y ii) a la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá, como tercera interesada.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3 1.3.1. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. El Juzgado accionado, a través de escrito del 16 de abril de 2021, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo pretendido es reabrir el debate jurídico que ya se encuentra concluido, por ende, no se puede convertir en

una tercera instancia; sin contar con que las providencias reprochadas se profirieron de acuerdo con la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. 1.3.2. Subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la ESE ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá . Guardaron silencio. 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de abril de 2021, negó la solicitud de amparo al considerar que «[…] Es decir, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, pues tuvo en cuenta la prueba pertinente, conducente y útil para proferir la decisión judicial cuestionada, esto es, la fecha de vinculación de la demandante a la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá, el 7 de marzo de 1991, frente a la normatividad y jurisprudencia vigente: la Constitución de 1991, los Decretos 1042 de 1978, 1919 de 2002 y 1045 de 1978 y las sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sobre el tema. En ese sentido, determinó que no le asistía derecho al sobresueldo del 20% por cuanto (i) la cláusula general de competencia consagrada en la Constitución Política de 1991, restringe al Congreso de la República la facultad de hacer las leyes que regulan el régimen prestacional de los servidores públicos de tal manera que le está prohibido a las Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales crear

prestaciones sociales y (ii) según la Ordenanza 13 de 1947, solo se le reconocía a quienes se vincularon antes de 1968 y en el caso de la demandante ello ocurrió hasta el año 1991. De igual manera, sostuvo que no era posible acceder al reconocimiento de la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, en el entendido que, de conformidad con la jurisprudencia del alto tribunal constitucional2 en concordancia con la posición jurídica del Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado número 540012331000200800164-01, estos emolumentos no podían ser tenidos en cuenta porque constituían salario y no prestaciones sociales para los empleados de las Empresas Sociales del Estado, esto es, aplicó el criterio imperante de los superiores jerárquicos al momento de interpretar las normas, lo cual de forma alguna puede ser objeto de reproche.[…]». 2 Sentencia C-402 del 3 de julio de 2013. 4 1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión del a quo insistiendo en su derecho al reconocimiento y pago de los emolumentos contemplados en la Ordenanza No 013 de 1047, de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, para lo cual reitera los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES.

Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) cuestión previa, iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iv) problema jurídico y, v) el caso concreto. 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los

artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado.

2.2. CUESTIÓN PREVIA.

Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestión las decisiones proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra. Por lo anterior y en atención a que la decisión del 12 de diciembre de 2017, proferida en primera instancia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desató el recurso a través de sentencia del 6 de agosto de 2020, 3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 5 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 6 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado.. 5 confirmando lo resuelto por el a quo, el reclamo constitucional formulado será

estudiado solo respecto a esta última, en tanto, de emitirse una decisión de amparo en lo que a esta se refiere se garantizarían los ius fundamentales invocados. 2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional7 como esta Corporación8, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable9, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia10. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200511 la Corte Constitucional12 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma13 y de procedencia material14 fijados15 por la misma Corte16. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de 7 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar

providencias judiciales. 8 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 9 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 10 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 11 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 12 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 13 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia

constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 14 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 15 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 16 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad 6 julio de 201217, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Requisitos generales de procedencia . En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se

agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes18, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable19, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 20 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 17 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 18 Al impetrarse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e interponer recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que fue desfavorable a los intereses de la parte actora. Además, las inconformidades planteadas no se acompasan a ningún causal que haga procedente el recurso extraordinario de revisión. 19 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 6 de agosto de 2020, notificada el 24 de septiembre siguiente, y la acción de tutela se presentó el 25 de marzo de 2021.

20 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. 7 Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la

Constitución. Lo consignado en precedencia son las causales generales y específicas que la jurisprudencia constitucional ha precisado, en lo relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela contra las providencias que emiten los jueces de la república, al decidir los asuntos propios de las competencias asignadas por la Constitución y la ley. 2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá establecer si: ¿LA subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales de la señora Audrey Herlinda Torres Pardo, al proferir la sentencia de 6 de agosto de 2020, mediante la cual confirmó la negativa respecto de sus pretensiones de reconocimiento y pago del 20% de sobresueldo reconocido mediante Ordenanza No 013 de 1947, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo al no darle aplicación pese a que no ha sido declarada nula por ningún Juez de la República?

2.5. CASO CONCRETO.

Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones judiciales que dieron origen a la decisión acusada que cobró efecto de cosa juzgada, para analizar los cargos formulados, así: - La señora Audrey Herlinda Torres Pardo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago del sobresueldo contemplado en la Ordenanza 013 de 1947, la prima antigüedad y bonificación por

servicios prestados. - El conocimiento del asunto, con radicado 25307333300120170044400, correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Girardot que, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2019, negó las pretensiones incoadas. Decisión contra la cual la demandante interpuso recurso de apelación. 8 - La alzada fue desatada por la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 6 de agosto de 2020, confirmando lo resuelto por el a quo al considerar: «[…] Es necesario precisar desde el inicio que la demandante se desempeñó como enfermera desde el 7 de marzo de 1991 hasta el 30 de mayo 2016 en la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá y pretende se le cancele el sobresueldo del 20% de que trata la Ordenanza 13 de 1947 entre los años 2011 a 2016. Este emolumento está dispuesto en el artículo 5° en los siguientes términos: […]. Dicha ordenanza fue expedida por la Asamblea de Cundinamarca en 1947, es decir antes de la promulgación de la Constitución de 1991, que en su artículo 150 contiene la cláusula general de competencias según la cual, es al Congreso de la República -o al Presidente de la República si aquél lo faculta-, a quien corresponde hacer las leyes que regulan el régimen prestacional de los servidores públicos, y por ende está proscrito a autoridades administrativas como los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales crear prestaciones sociales […]. Teniendo en cuenta que el 20% del sobresueldo reclamado por la parte actora, sólo

podía ser concedido privativamente por el Congreso de la Republica en su condición de legislador ordinario, o por el presidente de la Republica en el ejercicio de facultades extraordinarias, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio; y adicionalmente, no existe lugar a reconocerlo, dado que como lo indicó el juez de instancia, la actora se vinculó a partir de 1991 y sólo se les reconocía a las personas que lo hicieron antes de 1968, por la expedición del Acto Legislativo 01 del referido año, que precisó las competencias en materia salarial. En relación con la pretensión de que se le continúe pagando a la actora la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad contempladas en el Decreto 1042 de 1978, debe señalarse que la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado ESES según el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, “Por la cual se reglamentan los artículos 96,97 y 98 del Decreto – Ley 1298 de 1994 (sic) en lo relacionado con las empresas sociales del Estado, constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos. Igual definición venía en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y en el 195 del mismo estatuto, se dejó establecido que su objeto sería la prestación de servicios de salud, como un servicio público a cargo del Estado como parte del servicio público de seguridad social; se dice además que las personas vinculadas a las ESE tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales.

[…] Ciertamente a través del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 se creó una bonificación de servicios prestados para los funcionarios a quienes está dirigido tal estatuto. Y en el artículo 49 se regularon los incrementos por antigüedad. La Corte Constitucional, en la sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, al considerar que el Gobierno Nacional no pudo extender el campo de regulación al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el grado de autonomía que gozan las entidades territoriales de fijación de escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ella. Igualmente, señaló que se configuraría un exceso en la potestad en el ejercicio de 9 las facultades extraordinarias otorgada al Gobierno Nacional por el artículo 1 de la Ley 5 de 1978 para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Rama Ejecutiva en el orden nacional. Veamos: […] De lo expuesto queda claro que la Corte Constitucional halló ajustado a derecho las normas demandadas del Decreto 1042 de 1978, que sólo cobijaban a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Siendo relevante indicar que la actora es una empleada de la ESE Hospital San Rafael de Fusagasugá que es de naturaleza departamental, por lo que sus salarios están determinados por el Departamento de Cundinamarca. Y sus prestaciones sociales de acuerdo al Decreto 1919 de 2002, que determina que como mínimo serán las mismas de los empleados

públicos del orden nacional. […] Entonces, como ya se vio el Decreto 1919 de 2002, extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, a los empleados públicos vinculados a las entidades territoriales y sus entes descentralizados y se mantuvo la aplicación del régimen prestacional de la rama ejecutiva del orden nacional para los funcionarios vinculados en las E.S.E. Sobre el particular el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos21: “… Analizada la sentencia antes transcrita de manera parcial, se advierte por esta Sala de Decisión que el Alto Tribunal niega las pretensiones al considerar que la bonificación por servicios prestados, como la prima de antigüedad, constituyen salario y no prestaciones sociales. Tal evaluación la hace al señalar que los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 lo determinan de tal naturaleza, lo que encuentra esta Corporación corresponde a tal definición. Más aún porque tales disposiciones resultan concordantes con lo dispuesto con el artículo 46 del Decreto 1045 de 1978, que refiere a los factores de salario para liquidar otras prestaciones, enlistando allí a los incrementos por antigüedad (literal b); y a la bonificación por servicios prestados (literal g). De tal suerte que esa circunstancia conlleva a que sea negado el reconocimiento pretendido por la parte actora”. Analizada la sentencia antes transcrita de manera parcial, se advierte por esta Sala de Decisión que el Alto Tribunal niega las pretensiones al considerar que la bonificación por servicios prestados, como la prima de antigüedad,

constituyen salario y no prestaciones sociales. Tal evaluación la hace al señalar que los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 lo determinan de tal naturaleza, lo que encuentra esta Corporación corresponde a tal definición. Más aún porque tales disposiciones resultan concordantes con lo dispuesto con el artículo 46 del Decreto 1045 de 1978, que refiere a los factores de salario para liquidar otras prestaciones, enlistando allí a los incrementos por antigüedad (literal b); y a la bonificación por servicios prestados (literal g). De tal suerte que esa circunstancia conlleva a que sea negado el reconocimiento pretendido por la parte actora. […]» Una vez precisadas las actuaciones surtidas el proceso contencioso adelantado por la accionante contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá, la Sala recuerda que la señora Audrey Herlinda Torres Pardo acudió ante el juez de tutela 21 Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015). Ref. Expediente No. 540012331000200800164-01 10 para que, en amparo de sus derechos fundamentales, se deje sin efecto la providencia del 6 de agosto de 2020, mediante la cual la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la negativa respecto de sus pretensiones de nulidad respecto de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago del sobresueldo contemplado en la Ordenanza 013 de 1947, la prima antigüedad y bonificación por servicios prestados

Lo anterior, al considerar que el no aplicarle la Ordenanza 13 de 1947, por ser anterior a la Constitución de 1991, y asegurar que la misma fue derogada tácitamente por el Acto Legislativo No 1 de 1968, desconoce su derecho a percibir el sobresueldo del 20%, argumentos que, pese a que no fueron definidos como tal, la Sala entiende que se trata de un defecto sustantivo. Por otra parte, asegura la accionante que se desconoció el hecho, según la documental aportada al expediente, que la señora Torres Pardo venía percibiendo la prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, y de un momento a otro su pago le fue suspendido, situación que será revisada a la luz de un defecto fáctico. Establecido lo anterior, debe señalarse, de primer